Un agent immobilier fait visiter une villa à un couple d’acquéreurs, après avoir reçu des vendeurs un mandat non exclusif de vente, conclu pour une durée de trois mois renouvelable jusqu’à douze mois et moyennant une rémunération de 6 % du prix de vente à la charge de l’acquéreur « en cas de réalisation de l’opération avec un acheteur présenté par le mandataire ». La vente est finalement conclue directement entre les contractants, sans rémunération de l'agent immobilier. Leur reprochant la perte de sa commission, l'agent immobilier assigne les acquéreurs en indemnisation.

Il obtient gain de cause en appel. Pour caractériser une faute délictuelle des acquéreurs à l’égard de l’agent immobilier, lequel a fait le choix de ne pas agir en exécution de la clause pénale contre les vendeurs, la cour d’appel retient en substance :

- qu’il résulte de la clause de la promesse de vente selon laquelle l’acquéreur « s'engage à prendre en charge la totalité des éventuelles poursuites qui pourraient être formulées par les agences immobilières qu'il aurait contactées pour la présentation de ce bien » que les acquéreurs savaient qu’en concluant la vente à l’insu de l’agent immobilier, ils s’exposaient à le dédommager ;

- que le comportement des acquéreurs, consistant à visiter le bien par l'entremise de l’agent immobilier puis à finaliser l’achat de ce bien cinq semaines plus tard à l’insu de ce dernier, caractérise une manœuvre frauduleuse destinée à évincer l’agent immobilier de la transaction immobilière et de son droit à commission et engage leur responsabilité quasi-délictuelle pour avoir conclu, en connaissance de cause, une convention ayant pour effet de priver l'agent immobilier du bénéfice de sa commission ;

- que le fait que les acquéreurs aient aussi visité le bien acquis par l’intermédiaire d’une autre agence immobilière, également mandatée par les vendeurs, est indifférent.

Devant la Cour de cassation, les acquéreurs soutiennent que n'est ni fautif ni frauduleux le fait, pour l'acquéreur non lié contractuellement à l'agent immobilier, titulaire d'un mandat non exclusif de vente, et par l'intermédiaire duquel il a visité le bien une première fois, d'adresser une nouvelle offre d'achat directement aux vendeurs et de conclure finalement la vente avec eux. Pour les demandeurs à la cassation, le seul fait d’avoir agi dans leur intérêt propre et exclusif en entrant directement en contact avec les mandants pour leur proposer une nouvelle offre, serait-ce dans le but de payer un prix moindre, notamment du fait de l'absence de commission d'agence, ne suffirait pas à caractériser une faute ou une fraude aux droits de l'agent immobilier. Partant, la cour d’appel n’aurait pas suffisamment caractérisé une faute, voire une fraude de leur part à l’égard de l’agent immobilier.

Le pourvoi invite ainsi la Cour à contrôler la qualification de la faute délictuelle de l’acquéreur à l’égard de l’agent immobilier pour la perte de son droit à commission. La question est de savoir si, après avoir été mis en relation avec son cocontractant, un acquéreur engage sa responsabilité délictuelle du simple fait d’évincer l’agent immobilier lors de la conclusion de l’acte de vente ou bien si les juges du fond sont tenus de caractériser une faute de l’acquéreur à l’égard de l’agent immobilier dans la mesure où l’acheteur, contrairement au vendeur, n’est pas lié par un mandat à l’agent immobilier.

En réponse, la Cour opte pour la seconde branche de l’alternative et juge les acquéreurs, au visa des articles 1200 et 1240 du Code civil, complices de la violation du droit, légalement reconnu à l’agent immobilier, au versement d’une commission. Il résulte des textes visés par la Cour que le tiers à un contrat qui se rend complice de la violation par une partie de ses obligations contractuelles engage sa responsabilité délictuelle. Concernant la question particulière de l’éviction de la rémunération de l’agent immobilier intervenu dans le cadre d’un mandat confié par le vendeur d’un bien immobilier, il est jugé depuis un arrêt d’Assemblée plénière du 9 mai 2008, sur le fondement de l'article 1382, devenu 1240, du Code civil, et des articles 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 que, même s'il n'est pas débiteur de la commission, l'acquéreur dont le comportement fautif a fait perdre celle-ci à l'agent immobilier, par l'entremise duquel il a été mis en rapport avec le vendeur qui l'avait mandaté, doit, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, réparation à cet agent immobilier de son préjudice (Ass. plén., 9 mai 2008, n° 07-12.449). Or après avoir énoncé que si l'acquéreur n'est pas partie au contrat de mandat, il est susceptible d'engager sa responsabilité délictuelle à l'égard de l'agent immobilier lorsque, par son comportement fautif, il lui a fait perdre sa commission et que tel est le cas lorsque l'absence de droit à rémunération de l'agent immobilier procède de manœuvres frauduleuses, la cour d’appel a exactement retenu que le comportement d'ensemble des acquéreurs, éclairé par les termes mêmes de la clause stipulée à la promesse de vente, traduisait leur volonté d'agir en fraude aux droits de l'agent immobilier, les premiers devant alors engager leur responsabilité délictuelle à l'égard du second.

Dans la décision d’Assemblée plénière de 2008, fondatrice de l’engagement de la responsabilité extracontractuelle du tiers acquéreur, le comportement reproché à ce dernier résidait dans la fraude commise au droit de l’agent immobilier, l’acheteur ayant pris une fausse identité lors de la visite du bien immobilier, ce qui lui avait permis par la suite d’évincer l’agent et de ne pas verser la rémunération qui lui était due. Ultérieurement, la Cour est venue préciser la portée de cette solution afin de clarifier, dans l’hypothèse de l’espèce d’un mandat de vente non exclusif, les règles applicables tant à la rémunération qu’à l’indemnisation de l’agent immobilier en cas d’éviction fautive de son droit à commission. Il ressort de cette jurisprudence ultérieure que si l’agence immobilière est évincée alors qu’elle a présenté le bien aux futurs acheteurs, la commission n’est pas due par les acquéreurs mais l’agence immobilière peut être fondée, en cas de faute de ces derniers, à engager leur responsabilité délictuelle en tant que tiers au contrat. En présence d’un mandat de vente non exclusif, les juges du fond se doivent donc de caractériser la faute commise de nature à engager la responsabilité délictuelle des acquéreurs. Exigeant une faute distincte de la seule éviction de l’agent, la première chambre civile a ainsi jugé en 2016 (Civ. 1^re, 6 avr. 2016, n° 15-14.631) que l’acquéreur, non lié par un mandat à l’agent immobilier qui lui avait fait visiter un bien, n’a pas eu un comportement fautif en adressant une nouvelle offre d’achat au vendeur par l’intermédiaire d’un autre agent immobilier bénéficiant également d’un mandat de vente non exclusif. Dans le même sens, la même chambre a pu estimer l’année suivante (Civ. 1^re, 6 déc. 2017, n° 16-15.249) qu’un acquéreur n’engageait pas sa responsabilité civile délictuelle si celui-ci avait agi dans le sens exclusif de ses propres intérêts - celui de payer un moindre prix pour acquérir le bien convoité - sans que son comportement ne constitue une faute. Dans le cas de l’espèce, il avait donc été admis que rien n’interdisait à l’acquéreur d’entrer directement en relation avec le vendeur pour lui proposer une nouvelle offre, « serait-ce dans le but de payer un prix moindre, notamment du fait de l’absence de commission d’agence ». Solution logiquement rappelée par le pourvoi pour contester que le seul fait de ne pas conclure la vente par l’intermédiaire de l’agence immobilière ait été jugé fautif. S’infère donc de cette jurisprudence une conception restrictive de la faute du tiers acquéreur, qui doit se concrétiser par des actes, manœuvres ou comportements tels que le fait de prendre une fausse identité pour effectuer la visite du bien ou le fait d’utiliser des données confidentielles permettant d’entrer directement en contact avec les propriétaires, pour évincer de cette façon un agent immobilier titulaire d’un mandat de vente exclusif. En revanche, le seul fait pour le tiers acquéreur de se dispenser des services d’un mandataire non exclusif, qui lui a fait découvrir le bien convoité, pour transmettre une nouvelle offre d’achat, l’intermédiaire fût-il protégé de cette éventualité par une clause pénale qui n’a d’effet obligatoire que dans ses rapports contractuels avec le vendeur, ne suffit pas à engager sa responsabilité délictuelle. Il conviendrait donc que le tiers acquéreur ait commis une faute distincte dénotant, sinon l’intention de nuire, du moins celle de faire échec, en connaissance de cause et activement, à l’exécution d’une obligation découlant du mandat.

La décision rapportée tranche avec cette conception restrictive. Élargissant les contours de la faute exigée du tiers acquéreur dont l’engagement de la responsabilité se voit ainsi facilitée, la troisième chambre civile admet en l’espèce que la connaissance par les acquéreurs, tant de la clause du mandat conclu entre les vendeurs et l’agence immobilière stipulant une commission que de la clause de prise en charge des éventuelles réparations du préjudice subi par les agences immobilières, rend fautif le fait pour les acheteurs de contracter directement avec les vendeurs, à l’insu de l’agent, qui se rendent ainsi complices des vendeurs ayant, de cette façon, cédé le bien immobilier sans commission, en violation des stipulations précédentes. Cette collusion frauduleuse destinée à évincer l’agent de la transaction immobilière et de son droit corrélatif à commission engage ainsi la responsabilité quasi-délictuelle des acheteurs pour avoir conclu, en connaissance de cause, une convention ayant pour effet de priver l’agent immobilier du bénéfice de la rémunération convenue. Les acheteurs sont en conséquence condamnés, non pas à payer la commission prévue, mais une indemnité en réparation du préjudice subi par l’agent immobilier.

La solution se comprend par la difficulté de concilier l’ancienne interprétation restrictive de la faute du tiers avec ce qu’avait initialement envisagé l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (AP, 9 mai 2008, préc.). Au rapport de cet arrêt, il était d’une part rappelé que le cas de figure litigieux (celui de l’acquéreur qui serait tenté d’adresser une offre en direct au vendeur ayant donné un mandat non exclusif à l’agent immobilier) avait donné lieu à la pratique des « bons de visite » que l’agent faisait signer à l’acquéreur et par lequel ce dernier s’interdisait de traiter en direct avec le vendeur sauf à devoir une somme équivalente à la commission ; pratique toutefois censurée par un arrêt du 21 mars 1995 (Civ. 1^re, 21 mars 1995, n° 93-11.009), le bon de visite étant sans valeur à défaut de respecter le formalisme du mandat imposé par la loi Hoguet. Il était d’autre part précisé que si l’effet relatif des contrats fait obstacle à ce que le contractant réclame l’exécution du contrat à un tiers, il ne lui interdit pas d’invoquer l’inexécution du contrat du fait d’un tiers pour réclamer des dommages-intérêts, à la condition que le tiers ait connaissance du contrat dont la violation par complicité lui est reprochée. Conforme à cette première orientation, la solution rapportée témoigne d’un mouvement général de sévérité à l’égard du tiers complice, a fortiori lorsqu’il a agi frauduleusement (v. déjà, Com. 19 oct. 2022, n° 21-16.169).

Si cette mission est présentée comme un exercice d'expertise indépendant destiné à éclairer la décision publique, sa création suscite néanmoins plusieurs réserves.

La première tient à sa composition. La commission ne réunit que des économistes alors même que les finances publiques ne sauraient être appréhendées sous le seul angle économique. Les contraintes juridiques, les équilibres institutionnels, les relations financières entre l'État et les collectivités territoriales, les exigences constitutionnelles ou encore les modalités concrètes de mise en œuvre des réformes constituent autant de paramètres déterminants qui dépassent le champ de l'analyse économique stricto sensu.

La seconde interrogation concerne l'utilité même de la démarche. Les difficultés structurelles des finances publiques françaises sont aujourd'hui parfaitement identifiées et abondamment documentées. Depuis le rapport Pébereau de 2005, les rapports annuels de la Cour des comptes, les avis du Haut Conseil des finances publiques, les travaux parlementaires, les revues de dépenses, les évaluations conduites par l'Inspection générale des finances ainsi que les nombreuses commissions d'experts mises en place au gré des alternances politiques convergent vers des constats largement partagés. Tous mettent en évidence un déséquilibre durable des finances publiques résultant de la progression continue de la dépense, des difficultés rencontrées pour conduire certaines réformes structurelles et de l'accumulation de déficits alimentant la croissance de la dette publique.

Les pistes de redressement sont elles-mêmes connues depuis longtemps : maîtrise de la dépense publique, révision de certaines politiques publiques, amélioration de l'efficience administrative, rationalisation de l'intervention publique ou encore réforme de dispositifs sociaux et fiscaux. L'enjeu n'est donc plus d'établir un diagnostic supplémentaire ni même d'identifier de nouvelles solutions. Il réside davantage dans la capacité des responsables publics à mettre en œuvre des mesures dont les principes sont déjà largement connus.

Dans cette perspective, la création d'une nouvelle commission peut apparaître moins comme une recherche de solutions inédites que comme une démarche destinée à conférer une légitimité technique supplémentaire à des choix budgétaires qui devront prochainement être assumés. Elle s'inscrit dans une pratique désormais récurrente consistant à multiplier les rapports et les exercices d'expertise alors même que les principales analyses sont déjà disponibles au sein des institutions existantes.

Cette situation révèle d'ailleurs un paradoxe singulier. Alors que la Cour des comptes, le Haut Conseil des finances publiques, les inspections générales et les commissions parlementaires disposent précisément des compétences et des moyens nécessaires pour éclairer les choix budgétaires, le Gouvernement éprouve le besoin de créer une instance supplémentaire chargée de réitérer des constats établis de longue date.

Le risque est alors de nourrir le sentiment d'une inflation d'expertises dont la finalité ne serait plus tant d'informer les décideurs publics que de préparer l'opinion à des arbitrages budgétaires difficiles, en confiant à des experts extérieurs la responsabilité intellectuelle des diagnostics et des efforts à consentir.

Plus profondément, cette initiative met en lumière une faiblesse récurrente de la gouvernance financière française. La multiplication des analyses, des rapports et des recommandations peine à masquer l'absence de décisions suffisamment ambitieuses pour remédier à des déséquilibres identifiés depuis de nombreuses années. La véritable question n'est plus de savoir quelles réformes pourraient être engagées pour améliorer durablement les finances publiques. Elle consiste désormais à déterminer si les pouvoirs publics sont prêts à assumer les conséquences politiques, économiques et sociales des solutions qu'ils connaissent déjà.

Par un arrêt du 16 avril 2026 promis aux honneurs d’une publication au Bulletin, la troisième chambre civile précise, de façon inédite, que l’action en rectification d’un acte notarié de vente immobilière présente le caractère d’une action personnelle soumise à la prescription quinquennale prévue à l’article 2224 du Code civil, quand bien même la rectification sollicitée porte sur l’existence d’un droit réel correspondant à la partie du bien entachée d’une erreur de désignation.

Par acte authentique reçu le 11 octobre 2013, deux parcelles issues de la division d’un terrain plus vaste sont vendues à deux couples, chacun étant titulaire d’une quote-part indivise de moitié sur les parcelles. Huit ans après la signature de l’acte notarié, les venderesses dénoncent une erreur dans la consistance des parcelles vendues, par référence à celles figurant dans le compromis de vente. Assignés en rectification de l’acte authentique, les couples d’acquéreurs leur opposent une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action.

Le juge de la mise en état du tribunal judiciaire rejette leur fin de non-recevoir, qualifiant l’action en rectification d’action réelle soumise à la prescription trentenaire, en ce qu’elle vise à protéger le droit de propriété des acheteurs. La cour d’appel d’Aix-en-Provence infirme l’ordonnance dans sa totalité, jugeant l’action prescrite à raison de sa nature personnelle, inférée de sa finalité : selon les juges du fond, l’action en rectification engagée tend à remettre « en cause l’objet de la vente intervenue le 11 octobre 2013 » et donc « l’étendue de l’obligation de transfert de la propriété ». Elle se trouve en conséquence soumise au délai quinquennal l’article 2224 du Code civil, dont le point de départ doit être fixé au jour de la signature de l’acte notarié puisque les victimes de l’erreur étaient, à cette date, déjà en mesure de connaître exactement l’étendue de leurs obligations.

Devant la Cour de cassation, les demanderesses défendent la nature réelle de l’action en rectification d’un acte notarié de vente concernant la description des biens dont la propriété est transférée, puisque cette action tend principalement à la protection du droit de propriété. Partant, leur action ne serait pas encore prescrite. Elles soutiennent également la nécessité de reporter le point de départ du délai, fixé à la signature de l’acte authentique, au jour où elles ont effectivement pris connaissance de la discordance dans la désignation des biens vendus entre le compromis de vente et l’acte authentique.

La thèse du pourvoi est en tous points désapprouvée : l’action personnelle en rectification de l’acte notarié est soumise à la prescription quinquennale de droit commun, peu important qu’elle ait pour effet de résoudre la question de l’existence d’un droit réel sur la partie du bien concernée par l’erreur de désignation ; par ailleurs, le point de départ du délai doit être fixé au jour de la signature de la vente actée devant notaire, en présence des demandeurs, cet acte notarié ne comportant aucune ambiguïté sur la désignation des parcelles vendues et leur consistance respective, précisément énoncée ; ainsi ont-ils pu connaître, dès la signature de l’acte, les faits leur permettant d’agir, indépendamment de la date à laquelle ils en ont reçu une copie.

En pratique répandue, la rectification des actes notariés a pour but de corriger les « erreurs et omissions » qu’ils comportent en violation des termes de l’acte de vente conclu en amont (D. n° 71-941, 26 nov.1971, art. 34, alinéa 5). En l’absence de précision textuelle, la nature personnelle ou réelle de l’action en rectification prête à discussion. Le doute s’accroît dans l’hypothèse de l’espèce où l’erreur commise, au-delà de trahir la commune intention des parties, emporte de surcroît des conséquences sur la consistance des droits réels des contractants (v. déjà, Civ. 3^e, 6 avr. 2022, n° 21-13.891). Au cas présent, la demande des acquéreurs tendait à la correction de l’instrumentum, c’est-à-dire de l’acte écrit censé refléter fidèlement la commune intention des parties. En même temps, l’aboutissement de cette action en rectification devait nécessairement avoir pour effet de modifier l’assiette des droits réels des parties. Le doute entre action personnelle et action réelle était alors permis. Rappelons l’enjeu, qui tient dans la détermination du régime de prescription applicable : le délai quinquennal est le délai de droit commun applicable aux actions personnelles et mobilières telles que l’action en exécution d’un contrat ou encore l’action en responsabilité civile contractuelle ou extracontractuelle ; par exception, il est acquis qu’en application de l’article 2227 du Code civil, le droit de propriété est imprescriptible ainsi que les actions qui lui sont directement attachées, l’action en revendication représentant l’hypothèse classique. La prescription trentenaire quant à elle s’applique aux autres actions réelles immobilières.

Consacrée par la Cour de cassation à la suite des juges du fond, dont elle reformule toutefois la solution, la nature personnelle de l’action est justifiée non pas par l’étendue de l’obligation de transférer la propriété, comme l’avait retenu la cour d’appel, mais par l’objet même de l’action en rectification, qui porte non sur un droit né de l’acte, mais sur l’acte lui-même en tant qu’écrit. En l’espèce, l’action en rectification a en effet pour objet la correction de l’écrit constatant le droit réel sur la chose, et non l’exercice ou la protection du droit (réel) attaché à la chose. Dès lors, peu importe que le succès de cette action influence l’assiette des droits réels des parties, cet effet n’étant que la conséquence de la rectification obtenue. C’est en ce sens que la Cour de cassation vise une simple « erreur de désignation » pour juger indifférents les effets de sa rectification sur la résolution de la détention d’un droit réel : de cette façon, l’accent est mis sur l’acte en tant qu’écrit inexact, et non sur le droit réel qui en découle.

On peut toutefois regretter le silence gardé par les magistrats sur la qualification d’action mixte, qui était pourtant susceptible d’être retenue. Cette action hybride conjugue des éléments de nature personnelle mais aussi réelle ; ainsi de la remise en cause d’un contrat translatif de droits réels, qui en constitue le meilleur exemple. Par le passé, la Cour de cassation avait admis que l’action mixte, réglant la question d’un droit personnel, ait également « pour effet virtuel de résoudre la question de l’existence du droit réel » (Civ. 6 juill. 1925, DP 1926. 1. 25). Elle ne revient pas ici sur cette question, de même que la cour d’appel n’a pas davantage saisi l’occasion offerte par les appelants de se prononcer sur la mixité de cette action. Aux contours incertains, la notion d’action mixte divise la doctrine. Celle-ci oscille en effet entre une conception « moniste » en y voyant une action unique sanctionnant à la fois un droit réel et un droit personnel, et une conception « dualiste » selon laquelle l’instance réunit deux actions distinctes. La Cour de cassation semble faire le choix délibéré d’écarter la qualification d’action mixte en considérant l’action en rectification de l’acte authentique de vente immobilière comme purement personnelle pour contourner ainsi les difficultés corrélatives au régime de prescription applicable aux actions mixtes.

Si la qualification d’action personnelle constitue l’apport principal de l’arrêt, la question du point de départ du délai de prescription est également tranchée par la Cour de cassation, avec la même netteté. On se souvient que l’article 2224 du Code civil fixe le point de départ du délai de prescription au jour où le titulaire d’un droit a connu, ou aurait dû connaître, les faits lui permettant d’agir. En ce sens, les demandeurs au pourvoi soutenaient que le point de départ de leur action devait être reporté au jour où ils avaient effectivement pris connaissance de l’absence d’équivalence entre le compromis et l’acte authentique de vente soit, selon eux, à la date de la réception d’une copie de l’acte notarié le 24 novembre 2020. La Cour de cassation réfute l’argument, approuvant la cour d’appel d’avoir retenu que les demandeurs, présents lors de la signature de l’acte notarié du 11 octobre 2013, avaient pu connaître dès cette date les faits leur permettant d’agir, peu important la date ultérieure à laquelle ils en avaient reçu une copie. La motivation prend toutefois appui sur une circonstance précise : l’acte ne comportait « aucune ambiguïté sur la désignation des parcelles vendues et leur consistance respective, précisément énoncée ». En présence d’un acte clair, les parties à l’acte sont donc nécessairement en mesure d’en connaître le contenu à la date de sa signature. La solution se comprend à l’aune de la fonction principale de l’acte authentique, qui consiste à faire foi de ce qu’il énonce. Partant, une partie qui signe un acte authentique en présence d’un notaire est présumée en connaître le contenu. En l’espèce, l’acte authentique étant sans équivoque sur la désignation des parcelles, cette clarté permettait de confronter l’acte définitif aux actes antérieurs et de détecter immédiatement toute divergence dans la consistance des biens. Ce qui signifie toutefois que dans l’hypothèse inverse où l’acte aurait été rédigé en termes équivoques, la solution aurait probablement été différente. En prenant soin de préciser que l’acte ne comportait aucune ambiguïté, la Cour réserve implicitement l’hypothèse d’un acte obscur dans la désignation des biens, privant les parties à l’acte de la possibilité d’identifier à cette date l’erreur commise. La portée exacte de la limite sous-tendue par la solution ici retenue devra être à l’avenir éclaircie afin de déterminer dans quelles circonstances l’ambiguïté d’un acte authentique peut effectivement retarder le point de départ de la prescription.

Une bailleresse ayant notifié un congé à ses locataires aux fins de reprendre le logement pour l’habiter décède avant l’expiration du délai de préavis. Après le décès, son fils notifie aux locataires de libérer le logement pour l’habiter lui-même, faisant valoir sa propre intention d’occuper les lieux pour prétendre au bénéfice du congé délivré, de son vivant, par sa mère.

Congédiés par l’héritier, les locataires contestent en justice le droit de ce dernier à reprendre le logement, l’antériorité du décès de la bailleresse à l’expiration du délai de préavis remettant par hypothèse en cause les effets du congé délivré.

La Cour d’appel de Paris, par un arrêt infirmatif, admet au contraire de lui faire produire effet au motif qu’il est de principe que le congé pour reprise, à condition d’être valide, est transmissible aux héritiers. L'arrêt retient en ce sens que le droit de reprise pour habiter le logement pouvant être repris par l'héritier du bailleur, le congé notifié par la bailleresse, régulier en la forme, se fonde sur un motif légitime et sérieux justifiant que son fils puisse s’en prévaloir, ce dernier ayant, au surplus, fait connaître aux locataires son intention de reprendre le logement pour l'habiter personnellement postérieurement au décès.

Devant la Cour de cassation, les locataires excipent du caractère intuitu personae du congé pour reprise : ils rappellent qu’en application de l’article 15, I, de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 sur les baux d’habitation, le bailleur qui donne congé à son locataire pour reprendre le logement doit, à peine de nullité, mentionner l’identité du bénéficiaire de la reprise, préciser la nature du lien existant entre eux et justifier du caractère réel et sérieux de cette décision de reprise ; le droit de reprise étant donné en considération de la personne du bénéficiaire désigné et de sa situation propre, le décès de cette dernière avant l'expiration du délai de préavis de six mois aurait, en l’espèce, paralysé les effets du congé notifié et, par conséquent, privé l’héritier de la possibilité de s’en prévaloir.

Le pourvoi pose ainsi la question de savoir si le décès du bénéficiaire de la reprise du logement survenu avant la date d'expiration du délai de préavis prive d'effet le congé délivré à son locataire.

La Cour de cassation y répond par l’affirmative, cassant la décision des juges parisiens ayant reconnu l’efficacité du congé délivré pour reprendre le logement après avoir pourtant constaté que la bénéficiaire de la reprise désignée dans le congé était décédée avant la date d'effet de ce congé. Or il se déduit de l’article 15, I, de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 que le congé pour reprise constitue un droit attaché à la personne du bénéficiaire de ce droit de reprise. Les conditions d’exercice de ce droit devant être appréciées en la personne du bénéficiaire, l’antériorité du décès de ce dernier au terme du congé conduit à priver ce congé de tout effet. Cette appréciation strictement personnelle exclut en effet toute substitution automatique d’un tiers, fût-il héritier, dans le droit de reprise du bailleur. Fort de l’intuitu personae qu’il revêt, un congé pour reprise ne survit donc pas à la disparition, avant sa prise d’effet, de la personne en considération de laquelle il a été délivré. L'héritier ne peut dès lors pas tirer prétexte de la transmissibilité du droit de reprise pour se substituer au bénéficiaire originel : si celui-ci décède avant le terme du délai de préavis, le congé sera automatiquement privé d’effet. Ainsi, en l’espèce, le préavis n’était pas expiré au jour du décès, et la seule notification du congé n’avait pu valablement entraîner la résiliation immédiate du bail. En effet, au-delà de sa notification, la motivation du congé est également requise par la loi, à peine de nullité. Or en cas de décès du bénéficiaire en cours de congé, le motif de ce congé devient, par hypothèse, sans objet et la demande de reprise du logement, caduque. Certes, l’article 15, I de la loi de 1989 ouvre une faculté de reprise non seulement au bailleur mais aussi à ses descendants, mais c’est alors en leur personne que doit s’apprécier l’intérêt sérieux et légitime motivant un congé. La volonté de reprendre le logement étant intrinsèquement liée à la personne qui l’a exprimée, elle ne survit pas au décès du bénéficiaire et ne peut être transmise aux héritiers, qui doivent être à même, le cas échéant, d’invoquer un motif personnel suffisant pour donner congé. Or en l’espèce, l’existence d’un éventuel intérêt personnel, sérieux et légitime de l’héritier, nouveau bailleur, n’est pas établie.

À chacun son motif, donc. Exigeant de découpler le contrôle des motifs respectifs du bailleur et de ses descendants, la Cour confirme la rigueur d’appréciation, en droit des baux d’habitation, des conditions d’exercice du congé pour reprise.

Le 26 mars 2026, la commission exécutive du CIO a adopté une nouvelle Politique sur la protection de la catégorie féminine dans le sport olympique, applicable à compter des Jeux de Los Angeles 2028 (les médailles passées ne sont évidemment pas remises en cause). Cette Politique réserve la possibilité de concourir dans la catégorie féminine aux athlètes de sexe biologique féminin. Cette condition est vérifiée au moyen d’un test visant à établir l’absence du gène SRY. Ainsi, l’accès à la catégorie féminine — dont sont désormais exclues en pratique les femmes transgenres — est subordonné, pour l’ensemble des athlètes, à une vérification génétique préalable. Selon le CIO, ce test n’est pas intrusif (prélèvement salivaire ou échantillon sanguin) et ne devra être réalisé qu’une seule fois dans la vie de l’athlète.

Quel en est le contexte ?

Après avoir, en 2021, laissé aux fédérations internationales le soin de fixer leurs propres critères d’éligibilité en formulant seulement des recommandations, le CIO a choisi de mettre fin à la fragmentation existante et de rétablir une règle centralisée pour les Jeux. La nouvelle règle rejoint la réglementation des fédérations les plus strictes sur le sujet.

Le CIO indique que cette Politique résulte d’un long processus de consultation mené auprès d’une pluralité de parties prenantes et d’un réexamen, par un groupe d’experts, des évolutions scientifiques, médicales et juridiques survenues depuis 2021. Il estime qu’il existe aujourd’hui deux consensus majeurs : d’une part, les athlètes de sexe biologique masculin ont un avantage en matière de performances dans tous les sports reposant sur la force, la puissance et/ou l’endurance ; d’autre part, la Politique adoptée est nécessaire et appropriée pour protéger l’équité sportive et la sécurité des athlètes.

Quelle en est la force juridique ?

Le CIO étant une association de droit privé suisse, sur le plan théorique, les règles qu’il édicte n’ont qu’une valeur juridique relative en droit français, du moins en l’absence de reprise ou de renvoi explicite par un texte français. Néanmoins, leur force demeure incontestable dès lors qu’elles s’imposent aux acteurs du mouvement olympique et qu’il est tout simplement nécessaire de s’y conformer pour participer aux Jeux. Leur portée demeure toutefois limitée aux événements du CIO, même si les fédérations internationales/nationales pourraient s’en inspirer et les étendre à d’autres compétitions. Le CIO a également prévu la possibilité d’une exemption, notamment si la fédération internationale concernée établit que son sport ne repose pas sur la force, la puissance et/ou l’endurance.

Il n’est pas impossible non plus que ces règles fassent l’objet de contestations contentieuses à l’avenir.

Comment est-elle reçue en France et sur le plan international ?

En France, la réaction du gouvernement a été nettement critique. Dès le lendemain, la ministre des Sports, Marina Ferrari, a exprimé « une grande préoccupation » et dénoncé un « retour en arrière », notamment au regard de la bioéthique, de l’atteinte possible au principe d’égalité et du risque de stigmatisation des personnes intersexes. Le Comité national olympique et sportif français (CNOSF) a, quant à lui, été plus mesuré, « [prenant] acte de la clarification apportée », qui était très attendue pour mettre fin à la « volatilité et l’hétérogénéité » des règles, tout en considérant que la position du CIO ne permet pas de répondre à l’ensemble des interrogations, éthiques, scientifiques et pratiques.

À cet égard, il faut rappeler que, en France (comme en Norvège par exemple), les tests génétiques devant être réalisés sont… interdits à ce jour ! Sans changement de la législation, les athlètes devront donc les réaliser de leur propre chef à l’étranger et à leurs frais…

À l’international, et notamment au sein des fédérations, l’accueil apparaît beaucoup plus partagé, selon que la nouvelle Politique réalise une confirmation ou, au contraire, introduit une fracture avec la ligne suivie jusqu’alors.

Un individu condamné pour une infraction à la législation sur les stupéfiants a vu la peine obligatoire de confiscation prononcée notamment concernant son domicile familial (dans lequel vivent sa femme et ses enfants). Estimant que cette peine est contraire aux principes constitutionnels de nécessité et d’individualisation des peines, il forme une question prioritaire de constitutionnalité, transmise par la Cour de cassation (Crim. 12 déc. 2025, n° 25-83.825).

Depuis la loi de programmation du 27 mars 2012, l’article 222-49, alinéa 1^er du Code pénal oblige la juridiction pénale, pour les infractions en matière de stupéfiants des articles 222-34 à 222-40, à prononcer « la confiscation des installations, matériels et de tout bien ayant servi, directement ou indirectement, à la commission de l'infraction, ainsi que tout produit provenant de celle-ci, à quelque personne qu'ils appartiennent et en quelque lieu qu'ils se trouvent, dès lors que leur propriétaire ne pouvait en ignorer l'origine ou l'utilisation frauduleuse ». À la différence d’une peine complémentaire facultative qui peut être prononcée par la juridiction, cette peine de confiscation s’inscrit dans le champ des peines obligatoires qui doivent être prononcées par le juge. De telles sanctions peuvent entrer en contradiction avec le principe d’individualisation des peines qui impose que la nature, le quantum et le régime des peines prononcées soient déterminés en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale (C. pén., art. 132-1). Sur le fondement de ce principe à valeur constitutionnelle (Cons. const., 22 juil. 2005, n° 2005-520 DC), le Conseil constitutionnel sanctionne les peines automatiques. Il tolère toutefois les peines obligatoires, au nom de l’effectivité de la réponse pénale, dès lors que la loi impose à la juridiction de la prononcer d’une part, et laisse à la juridiction un pouvoir de modulation de la peine d’autre part, notamment concernant la durée ou les modalités d’exécution de la peine (Cons. const., 16 oct. 2015, n° 2015-493 QPC ; 12 juin 2024, n° 2024-1096 QPC).

Sur le fond, le Conseil constitutionnel s’intéresse d’abord au but poursuivi par la disposition critiquée. Après avoir rappelé que le principe d’individualisation des peines ne fait pas obstacle à ce que le législateur fixe des règles assurant une répression effective des infractions, il relève que l’article 222-49 du Code pénal a pour objet de renforcer la répression des infractions relevant du trafic de stupéfiants. Les juges constitutionnels s’emploient ensuite à vérifier la condition relative au pouvoir de modulation laissé au juge. Or, ils relèvent qu’aucune disposition ne permet à la juridiction de ne pas prononcer la confiscation compte tenu des circonstances de l’espèce. S’ils reconnaissent que subsiste la faculté de dispense de peine, ils ne l’estiment en revanche pas de nature à laisser une marge d’appréciation suffisante au juge. En effet, cette faculté, prévue par l’article 132-58 du Code pénal, suppose non seulement que le reclassement du coupable soit acquis, que le dommage causé soit réparé et que le trouble résultant de l'infraction ait cessé, mais implique aussi de dispenser le condamné de toute peine. Elle ne permet donc pas de le dispenser exclusivement de la peine complémentaire obligatoire. Ayant constaté que la disposition litigieuse ne permet pas au juge de moduler la peine de confiscation en fonction des circonstances propres à chaque espèce, le Conseil constitutionnel la déclare inconstitutionnelle.

Concernant les effets de cette inconstitutionnalité, les Sages estiment qu’un report de l’abrogation est inutile puisque les juridictions pénales peuvent toujours prononcer la confiscation de l’instrument ou du produit d’une infraction à la législation sur les stupéfiants sur le fondement de la peine complémentaire facultative prévue par l’article 131-21 du Code pénal (applicable pour tous les crimes et les délits punis d’au moins un an d’emprisonnement). L’alinéa 1^er de l’article 222-49 est en conséquence immédiatement abrogé (dès la publication de la décision le 14 mars 2026).

Cette récente décision vient alimenter la jurisprudence constitutionnelle déjà conséquente en matière de peines obligatoires (V. J.-P. Céré et L. Grégoire, « Peine : nature et prononcé », Rép. pén., 2020, § 21). Alors que celles-ci viennent, par nature, restreindre la marge d’appréciation des juridictions pénales au nom de l’effectivité (certainement discutable) de la répression, elles sont tantôt déclarées constitutionnelles tantôt inconstitutionnelles. L’analyse du Conseil constitutionnel repose sur l’existence ou non de cette faculté laissée au juge de ne pas prononcer la peine complémentaire obligatoire ou de la moduler. Cette décision, qui ne peut qu’être saluée par la doctrine dénonçant le caractère obligatoire de certaines peines complémentaires, a aussi pour mérite d’affirmer (s’il y avait eu un doute) que les dispositions générales relatives à la dispense de peine ne peuvent être suffisantes pour justifier de la subsistance d’une marge d’appréciation de la juridiction, qui plus est pour un contentieux comme le trafic de stupéfiants pour lequel la dispense n’a que peu de sens.

La Cour considère qu'en adoptant la loi dite « modificative de 2021, introduisant des mesures plus sévères à l'encontre des délinquants pédophiles et modifiant certaines lois en vue de protéger les enfants », la Hongrie a volontairement stigmatisé et marginalisé les personnes LGBTQIA+, et ainsi, violé le droit de l'Union. En outre, la Hongrie est condamnée pour non-respect de la directive sur le commerce électronique, de la directive « Services de médias audiovisuels », de la directive services dans le marché intérieur, du règlement général sur la protection des données, et de la Charte des droits fondamentaux de l'UE.

Par la « loi n° LXXIX de 2021 introduisant des mesures plus sévères à l’encontre des délinquants pédophiles et modifiant certaines lois en vue de protéger les enfants », la Hongrie a modifié différents actes législatifs nationaux en vue de protéger les mineurs. En substance, ces amendements interdisent ou restreignent l’accès aux contenus, notamment dans le domaine audiovisuel ou de la publicité, représentant ou promouvant la divergence par rapport à l’identité personnelle correspondant au sexe à la naissance, le changement de sexe ou l’homosexualité.

À la suite de l’adoption de cette loi modificative, la Commission européenne a introduit un recours en manquement devant la CJUE à l’encontre de la Hongrie. Elle demande à la Cour de constater une violation du droit primaire et dérivé de l’Union relatif aux services dans le marché intérieur, à savoir l’article 56 TFUE et les instruments de droit dérivé de l’Union (à savoir, la Dir. n° 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique ; la Dir. n° 2006/123/CE du 12 déc. 2006 relative aux services dans le marché intérieur et la Dir. n° 2010/13/UE du 10 mars 2010 relative à la fourniture de services de médias audiovisuels « directive Services de médias audiovisuels »). La Commission demande également à la Cour de condamner la Hongrie à raison de sa violation de plusieurs droits fondamentaux consacrés par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de ses manquements aux valeurs protégées par l’article 2 TUE, qui dispose que « (l’)Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes. ». Elle requiert enfin des magistrats européens qu’ils constatent l’incompatibilité de la loi modificative avec le règlement général sur la protection des données (RGPD - Règl. UE 2016/679 du 27 avr. 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la Dir. n° 95/46/CE « règlement général sur la protection des données »).

La Cour, réunie en assemblée plénière, juge le recours fondé sur l’ensemble des moyens. Elle condamne la Hongrie pour avoir méconnu plusieurs sources du droit de l’Union : le droit primaire et dérivé relatif aux services dans le marché intérieur, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, l’article 2 TUE et le règlement général sur la protection des données (RGPD).

■ Amendements contraires à la liberté de fournir et de recevoir des services

Premièrement, la loi est censurée pour les dérogations qu’elle apporte au principe de liberté de fournir et de recevoir des services, consacré dans le droit primaire de l’Union et dans diverses dispositions de la directive sur le commerce électronique, de la directive relative aux services et de la directive sur les services de médias audiovisuels. La Cour relève que les amendements limitant la possibilité pour des fournisseurs de services de médias ou autres prestataires de développer et de diffuser des contenus dont l’objet vise la représentation ou la promotion de la divergence sexuelle (homosexualité, changement de sexe), emportent des restrictions à cette liberté.

Elle confirme la possibilité, en droit de l’Union, de justifier de telles restrictions par la promotion de l’intérêt supérieur de l’enfant ou encore par la nécessité de préserver le droit des parents d’assurer l’éducation et l’enseignement de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses, philosophiques et pédagogiques, qui sont garanties par la Charte (v. respectivement CDFUE, art. 24 § 2, et l’art. 14 § 3). La Cour souligne en particulier la marge d’appréciation dont jouissent les États membres pour définir quels contenus, notamment audiovisuels, sont susceptibles de nuire à l’épanouissement physique, mental ou moral des mineurs, en l’absence de règles d’harmonisation à l’échelle de l’Union européenne.

Néanmoins, la Cour rappelle que cette marge d’appréciation doit être exercée dans le respect de la Charte, et notamment de l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe et l’orientation sexuelle (art. 21 § 1). En l’espèce, la Cour constate que les dispositions de la loi modificative reposant sur le critère de la représentation ou de la promotion de la divergence sexuelle comme élément identitaire reposent sur le prérequis que toute représentation ou promotion de ce type, quel qu’en soit le contenu spécifique, est de nature à porter atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant. Or une telle approche révèle une préférence pour certaines identités et orientations sexuelles au détriment d’autres, qui sont par conséquent stigmatisées, ce qui est incompatible avec les exigences qui découlent, dans une société fondée sur le pluralisme, de l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe et l’orientation sexuelle. En présence d’une telle méconnaissance du substrat de cette interdiction, les restrictions en cause n’apparaissent en aucun cas justifiées, même par l’objectif de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant.

La Cour précise sur ce point que les mineurs peuvent être adéquatement protégés contre des programmes inadaptés à leur âge, sans que soit opérée à ce titre une discrimination directe fondée sur le sexe et l’orientation sexuelle telle que celle découlant des amendements en cause.

■ Amendements contraires aux droits et libertés fondamentales

Deuxièmement, lesdits amendements constituent une ingérence particulièrement grave dans plusieurs droits fondamentaux protégés par la Charte, à savoir l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe et l’orientation sexuelle, le respect de la vie privée et familiale (art. 7), ainsi que la liberté d’expression et d’information (art. 11). 

En particulier, la législation hongroise en cause stigmatise et marginalise les personnes non cisgenres, en ce compris les personnes transgenres, ou non hétérosexuelles, comme étant nuisibles à l’épanouissement physique, mental et moral des mineurs pour le seul motif de leur identité sexuelle ou de leur orientation sexuelle. Le titre de la loi modificative les associe à la délinquance pédophile, ce qui est de nature à renforcer cette stigmatisation et à susciter des comportements haineux à leur égard.

Dans ces circonstances, les ingérences en cause portent atteinte au contenu essentiel des droits fondamentaux précités et ne peuvent dès lors pas être justifiées par les objectifs avancés par la Hongrie, à savoir la promotion de l’intérêt supérieur de l’enfant ou encore le droit des parents d’assurer l’éducation et l’enseignement de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses, philosophiques et pédagogiques.

La Cour constate également que la Hongrie a violé en l’espèce le droit à la dignité humaine (CDFUE, art. 1^er). Cette violation découle du fait que les dispositions de la loi modificative contestées par la Commission traitent un groupe de personnes, qui fait partie intégrante d’une société caractérisée par le pluralisme, comme une menace pour la société méritant un traitement légal particulier, pour le seul motif de leur identité sexuelle ou de leur orientation sexuelle. Le caractère stigmatisant et offensant de la loi modificative conduit à établir, à maintenir ou à renforcer leur « invisibilité » sociale, ce qui porte atteinte à leur dignité.

■ Amendements contraires aux valeurs de l’Union

Troisièmement, la Cour constate, pour la première fois, une violation distincte de l’article 2 TUE, qui énonce les valeurs sur lesquelles est fondée l’Union et qui sont communes à l’ensemble des États membres. En effet, les dispositions de la loi modificative ciblant des contenus représentant ou promouvant la divergence par rapport à l’identité personnelle correspondant au sexe à la naissance, le changement de sexe ou l’homosexualité constituent un ensemble coordonné de mesures discriminatoires qui portent atteinte, de manière manifeste et particulièrement grave, aux droits des personnes non cisgenres, en ce compris les personnes transgenres, ou non hétérosexuelles, ainsi qu’aux valeurs de respect de la dignité humaine, d’égalité et de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités.

Par conséquent, cette loi est contraire à l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun dans une société caractérisée par le pluralisme. La Hongrie ne peut pas valablement invoquer son identité nationale pour justifier l’adoption d’une loi méconnaissant les valeurs précédemment réaffirmées.

■ Amendements contraires au RGPD

Quatrièmement, la Cour constate que la législation hongroise en cause méconnaît le RGPD ainsi que le droit à la protection des données garanti par la Charte, en ce qu’elle a amendé la loi sur le casier judiciaire en vue d’élargir l’accès aux informations enregistrées dans le casier judiciaire relatives aux personnes qui ont commis des infractions à la liberté sexuelle ou des infractions aux mœurs sexuelles à l’encontre d’enfants. Bien qu’un tel accès puisse s’avérer légitime dans certaines circonstances, la Cour constate, en substance, que la législation hongroise ne définit de manière suffisamment précise ni les personnes autorisées à accéder aux données des casiers judiciaires, ni les conditions matérielles d’accès nécessaires pour offrir des garanties appropriées pour les droits et libertés des personnes dont les données sont concernées.

RAPPEL : Un recours en manquement, dirigé contre un État membre qui a manqué à ses obligations découlant du droit de l’Union, peut être formé par la Commission ou par un autre État membre. Si le manquement est constaté par la Cour de justice, l’État membre concerné doit se conformer à l’arrêt dans les meilleurs délais. Lorsque la Commission estime que l’État membre ne s’est pas conformé à l’arrêt, elle peut introduire un nouveau recours demandant des sanctions pécuniaires. Toutefois, en cas de non-communication des mesures de transposition d’une directive à la Commission, sur sa proposition, des sanctions peuvent être infligées par la Cour de justice, au stade du premier arrêt.

Le 8 décembre 2021, le tribunal de première instance francophone de Bruxelles a débouté les demanderesses, estimant que la demande visant la faute de l’État belge déduite d’une violation des droits fondamentaux des requérantes entre 1948 et 1961 était prescrite, et que « la politique de placement d’enfants métis dans des institutions religieuses pour des motifs raciaux n’était pas, entre 1948 et 1961, considérée par la Communauté des États comme un crime contre l’humanité et incriminée comme telle » (Trib. civ. fr. Bruxelles, 8 déc. 2021, 20/4655/A, P. 16 ; v. F. Royen, « La politique de placement d’enfants métis à l’épreuve du temps : juger aujourd’hui selon la vision du monde à l’époque des faits », Revue de Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles, 2022/22, 3 juin 2022 ; pour une analyse critique, v. J. Vervoort, « La Belgique face à son passé colonial : l’affaire des enfants métis et la qualification de crime contre l’humanité », RDH 2023. 23, ici).

Mais la cour d’appel de Bruxelles, le 2 décembre 2024, a réformé ce jugement et au contraire retenu la responsabilité civile de l’État belge s’agissant des faits dénoncés par les demanderesses commis sous la colonisation et après (CA Bruxelles, 1^re ch. F, 2 déc. 2024, J.L.M.B., 2025/4 - 24 janv. 2025, ici).

Concernant les faits allégués de crime contre l’humanité, la cour, saisie d’une demande civile pour des faits antérieurs au 2 avril 1999, date d’entrée en vigueur de la loi belge réprimant le crime contre l’humanité, devait vérifier si ces actes étaient criminels ou tenus pour criminels d’après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées au moment où ils ont été commis. De son côté, le gouvernement belge soutenait que la notion de crime contre l’humanité ne pouvait se désolidariser d’un contexte de guerre, ce qui devait conduire à l’exclusion de la qualification pour les faits en cause (§ 32). Pour sa part, la cour retient que l’article 6, c, du Statut du Tribunal militaire international (TMI) de Nuremberg doit être lu en combinaison avec les articles 7 § 2 de la Conv. EDH et 15 § 2 du Pacte international sur les droits civils et politiques, en distinguant dans la définition du crime contre l’humanité qu’il contient, d’une part l’énoncé des actes et persécutions entrant dans cette qualification, qui a une valeur universelle et non circonstancielle, et, d’autre part, la règle de compétence du TMI à cet égard (§ 33). Empruntant à la doctrine la plus avisée (citée in extenso, ce qui est à souligner), et se référant également à la jurisprudence européenne, qui refuse de limiter la responsabilité pour crimes contre l’humanité aux seuls ressortissants de certains pays pour des actes commis pendant la Seconde Guerre mondiale (CEDH, décis., 17 janv. 2006, Kolk et Kislyvi c/ Estonie, n^os 23052/04 et 24018/04 ; v. égal. CEDH, décis., 10 avr. 2012, Simsic c/ Bosnie-Herzégovine, n° 51552/10 ; comp. CEDH, grd ch., 17 mai 2010, Kononov c/ Lettonie, n° 36376/04), la cour retient que « les actes et persécutions visés à l’article 6, c, du Statut du Tribunal de Nuremberg, étaient tenus pour criminels d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des nations, au plus tard le 11 décembre 1946 (confirmation par l’AGNU des « principes de droit international reconnu par le Statut du TMI »), qu’ils aient été commis en temps de guerre ou en temps de paix, la détermination du for compétent pour les juger étant sans incidence sur leur nature criminelle » (§ 37). En l’espèce, elle estime que l’enlèvement subi par les demanderesses « est un acte inhumain et de persécution constitutif d’un crime contre l’humanité en vertu des principes du droit international reconnu par le Statut du Tribunal de Nuremberg, intégrés dans le droit international pénal au plus tard le 11 décembre 1946 » (§ 47). 

Sur la question de la prescription, la cour devait apprécier le régime de l’action civile en réparation d’un dommage causé par une infraction, exercée contre l’État, dans le cas précis d’un crime contre l’humanité (commis en 1948 et 1953). Sur ce point et pour éviter les circonvolutions autour des dispositions techniques du droit de la responsabilité civile extracontractuelle belge combinées avec l’évolution des règles prévues par le Code de procédure pénale belge en la matière, on retiendra que : l’immunité pénale bénéficiant à l’État ne prive pas la victime de l’action civile née d’une infraction, laquelle ne peut se prescrire avant l’action publique (art. 26 Titre prélim. C. pr. pén. belge) ; en l’espèce, l’action civile des appelantes est, comme l’action publique, imprescriptible.

Restait, pour accorder réparation, à établir le lien causal entre la faute et le dommage. À cet égard, la cour relève que, sans la faute de l’État belge, Lisa, Marie, Nadine, Sandrine et Marianne, « n’auraient pas grandi si loin de leur mère, n’auraient pas été répertoriées dans un "registre des mulâtresses", n’auraient pas changé de nom, n’auraient pas grandi sans contacts avec les enfants noirs dans la mission de Katende, et n’auraient pas subi les conséquences préjudiciables pour leur intégrité psychique de leur enlèvement en bas âge à leur mère, leur famille et leur entourage » (§ 100). Le lien causal étant établi entre la faute de l’État belge et les conséquences préjudiciables de l’atteinte aux droits fondamentaux des appelantes au lien avec leur mère et leur identité, la cour alloue la somme de 50 000 euros à chacune en réparation de leur préjudice moral.

Le procès des « métisses du Congo » est donc désormais clos et l’État belge définitivement condamné à réparer les conséquences civiles d’un crime contre l’humanité commis durant la période coloniale. Cette « première condamnation d’un État européen à indemniser des victimes de la colonisation » (Le Soir, 22 mai 2026), au-delà de placer la Belgique face à son passé colonial (la politique ségrégationniste visant les enfants métis aurait, à elle seule, concerné entre 14 000 et 20 000 individus), interroge aussi les capacités de la justice civile nationale (ou transnationale) à « réparer l’histoire » (v. A. Garapon, Peut-on réparer l’histoire ? Colonisation, esclavage, Shoah, Odile Jacob, 2008 ; et sa recension par B. Frydman , RIEJ 2008/1, vol. 60, p. 173 à 182).

La France, on le sait, n’est pas en reste sur cette question. On rappellera qu’en 2017, à l’occasion d’un déplacement en Algérie, Emmanuel Macron avait, de manière inédite pour un président de la République française, qualifié la colonisation de « crime contre l’humanité » (Le Monde, 16 févr. 2017) alors qu’en 2005, une loi française (L. du 23 févr. 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés) contenait une disposition demandant aux programmes scolaires de reconnaître « le rôle positif de la présence française outre-mer » (art. 4 censuré par Cons. const., décis. n° 2006-23 L du 31 janv. 2006, puis abrogé par le Décr. n° 2006-160 du 15 févr. 2006).

Face au tabou de son histoire coloniale (« dernier grand tabou du XX^e siècle » selon les historiens P. Blanchard et B. Stora, Doit-on s’excuser de la colonisation ?, Desclée de Brouwer, 2025), la France est passée d’une « politique de l’oubli délibérée » (mêmes auteurs) à une politique mémorielle « à l’abri de tout procès » (D. Zerouki, « Mémoires de la colonisation : l’ère des victimes ? », D. 2026. 770) dont les limites ont cependant pu être dénoncées (V. S. Ledoux et P.-M. Morin, L’Algérie de Macron : les impasses d’une politique mémorielle, PUF, 2024).

Au sujet de l’adoption récente (9 mars 2026) par le Parlement algérien d’une loi relative à la criminalisation de la colonisation française, qui qualifie de crimes contre l’humanité et de crimes d’État les crimes commis par l’ex-puissance coloniale et les rend imprescriptibles, Djoheur Zerouki identifiait, au-delà de la portée purement expressive de la loi sur ce point, un « tournant dans la judiciarisation de la mémoire de la colonisation » (art. préc.). Nul doute que ce précédent belge, aujourd’hui confirmé, s’inscrit pleinement dans cette réalité.

La réforme du droit des contrats a consacré une nouvelle limite au droit à l’exécution forcée reconnu au créancier en matière contractuelle. L’article 1221 du Code civil prévoit depuis 2016 que cette sanction de l’inexécution ne peut être prononcée « s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier ». Cette exception repose sur un outil inhabituel en droit commun – le contrôle de la disproportion manifeste – au service d’une finalité particulière – l’efficacité économique de l’exécution forcée. Contrairement à ce qui est communément admis, la limite ainsi posée au droit d’obtenir l’exécution forcée ne constitue donc pas une simple déclinaison de l’abus de droit. L’originalité du contrôle exigé par les réformateurs a naturellement fait naître des difficultés, tant théoriques que pratiques (identification du débiteur de bonne foi, seuil de la disproportion manifeste, sanctions alternatives offertes au créancier en cas de rejet de l’exécution forcée, etc.), qui restent, pour l’essentiel, à résoudre. Ainsi, depuis sa consécration légale, cette exception ne cesse de troubler les règles de la réparation en matière contractuelle, et ce d’autant plus que la jurisprudence en a récemment étendu la portée, puisqu’elle limite également le droit à réparation pécuniaire, depuis un célèbre arrêt du 6 juillet 2023 (n° 22-10.884), confirmé le 5 septembre 2024 (n° 21-21.970). Le créancier qui demande de quoi financer la mise en conformité peut donc se voir opposer une « disproportion manifeste » entre le coût que cette sanction engendre pour le débiteur et l’intérêt qu’elle présente lui, lorsqu’existe une sanction alternative à l’exécution forcée du contrat. Ce qui conduit à multiplier les hypothèses dans lesquelles le créancier échouera à obtenir cette sanction, notamment pour réparer son préjudice contractuel (v. L. Thibierge, « La réparation du préjudice contractuel », in J.-S. Borghetti, M. Mekki, Y. Pagnerre et L. Thibierge (dir.), Responsabilité, réparation, proportionnalité, Dalloz, coll. Thèmes & commentaires – Actes, 2025, p. 138). Une limite tirée de l’application de la loi dans le temps vient toutefois d’être posée : le créancier ne peut se voir opposer l’exception prévue à l’article 1221 du Code civil lorsque le contrat a été conclu en application du droit antérieur à l’ordonnance, l’ayant introduite, que la Cour de cassation refuse d’interpréter à la lumière du droit nouveau, ainsi qu’en témoigne un récent arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 9 avril dernier.

En 2012, un contrat de construction d’une maison d’habitation prévoyant une étanchéité du sous-sol et la pose d'un drain suivant une certaine pente se trouve mal exécuté : l’étanchéité des murs au niveau du sous-sol n’est pas assurée et la pente du drain prévu par le contrat est insuffisante. En résultent des infiltrations à l’origine du dégât des eaux subi par les maîtres de l’ouvrage. Invoquant le défaut de conformité de l’ouvrage aux stipulations contractuelles, ces derniers agissent en responsabilité contractuelle aux fins d’obtenir une somme permettant de financer les travaux de reprise de l’étanchéité du mur du sous-sol et du drain périphérique.

Leur demande est rejetée par la cour d’appel, qui considère qu’en l’absence de démonstration d’un sous-sol devant être habitable, une solution plus économique consistant à installer deux pompes de relevage avec alarme est satisfactoire pour faire face au risque aléatoire d’inondations lors de fortes pluies durables. Dans la continuité de la jurisprudence récente de la Cour de cassation, limitant la réparation à la solution la plus économique (Civ. 3^e, 6 juill. 2023, préc.), la cour d’appel oblige ainsi le maître de l’ouvrage à se satisfaire d’une solution alternative à l’octroi de DI permettant la mise en conformité : l’installation de pompes de relevage dans le sous-sol, plutôt que le financement de la reprise des désordres, celle-ci ayant été pourtant contractuellement convenue. Concrètement, les maîtres de l’ouvrage se voient donc condamnés à pomper pour épuiser l’eau qui n’aurait jamais dû pénétrer leur sous-sol.

Devant la Cour de cassation, les maîtres de l’ouvrage convoquent alors l’ancien article 1147 du Code civil, en l’espèce applicable, pour soutenir que lorsque l’obligation contractuelle inexécutée est de résultat, la réparation à laquelle le créancier est en droit de prétendre, par voie de dommages et intérêts, est une modalité d'exécution du contrat par équivalence prévue pour que le résultat dont le créancier a été privé par le manquement du débiteur puisse être atteint, conformément aux exigences contractuelles ; partant, dès lors que la cour d’appel avait constaté qu’ils avaient été privés par la faute de leur cocontractant du résultat contractuellement convenu qui leur était donc dû, celle-ci aurait dû le condamner à leur verser la somme nécessaire à la reprise des désordres affectant l’étanchéité du sous-sol et la pente du drain périphérique.

Accueillant la thèse du pourvoi, la Cour censure les juges du fond, au visa de l’article 1147 ancien du Code civil et du principe de la réparation intégrale. Pour la troisième chambre civile, « en statuant ainsi, après avoir constaté que le marché confié à l’entreprise de maçonnerie prévoyait le traitement des parois enterrées en enduit bitumeux et la pose d’un drain, que l’absence d’étanchéité des murs du sous-sol et le défaut de pente du drain étaient établis et que cette faute était causale dans le préjudice subi par les maîtres de l’ouvrage résultant des dégâts des eaux qui avaient persisté après l’installation de pompes de relevage préconisée par le maître d’œuvre, la cour d’appel a violé le texte et le principe susvisés » (pt n° 10).

Dit autrement, lorsque le contrat prévoit une chose et que le débiteur ne s'en acquitte pas, le créancier peut obtenir les dommages-intérêts nécessaires à la reprise des travaux sans se voir opposer une solution alternative à sa demande, même plus économique. Ainsi, en l’espèce, puisque le marché prévoit une étanchéité et un drain, le maître de l’ouvrage peut solliciter des dommages-intérêts permettant de financer la reprise du chantier, et non un simple pis-aller consistant dans l’installation de pompes de relevage. En considération de la date de conclusion du contrat de construction, la Cour de cassation maintient ainsi sa jurisprudence antérieure, rendue en application de l’ancien article 1147 du Code civil : rappelons en effet que sur le fondement du droit ancien, la Cour de cassation avait admis des exécutions forcées d’un coût disproportionné au regard du manquement du débiteur, censurant, par exemple, la cour d’appel ayant refusé de faire droit à la demande des maîtres de l’ouvrage en démolition puis en reconstruction d’une maison aux motifs que la non-conformité aux stipulations contractuelles – insuffisance de 0, 33 mètre du niveau de la construction – ne rendait pas l’immeuble impropre à sa destination et à son usage et ne portait pas sur des éléments essentiels et déterminants du contrat. (Civ. 3^e, 11 mai 2005, n° 03-21.136). Réitérant sa position, la Cour refuse de cette façon de transposer sa dernière jurisprudence, rendue à l’appui du nouveau contrôle de proportionnalité dicté par l’article 1221, à des contrats antérieurs à 2016.

On peut autant saluer l’orthodoxie de la solution, qui prend appui sur le principe classique de la survie de la loi ancienne aux contrats conclus antérieurement à la réforme, qu’en contester l’iniquité, puisqu’elle conduit à faire dépendre l’étendue des droits des créanciers de la date de conclusion de leur contrat. Ici, les maîtres d’ouvrage obtiennent, sur le fondement de l’article 1147 ancien, ce que les créanciers d’une obligation inexécutée sous l’empire du droit actuel risquent bien de se voir refuser. Cette conséquence est d’autant plus regrettable que si l’ordonnance a expressément consacré la règle de la survie ancienne aux contrats conclus avant la réforme, il n’est toutefois pas exclu d’appliquer, indirectement, le droit nouveau à des contrats anciens, bien qu’il ne soit pas temporellement applicable. En effet, la nature jurisprudentielle de très nombreuses règles régissant le droit ancien des obligations autorise la Cour de cassation à réinterpréter sa jurisprudence ancienne à la lumière du droit nouveau. En l’espèce, elle aurait pu de cette façon faire évoluer sa jurisprudence relative à l’application de l’ancien article 1147 du Code civil pour l’aligner sur l’actuel article 1121. La liberté d’interprétation qui lui est reconnue l’autorisait en effet à anticiper l’application de cette disposition et à transposer sa dernière jurisprudence « proportionnaliste », rendue en application de la réforme, à un contrat antérieur à 2016. Cependant, si une telle réinterprétation est envisageable lorsque la loi nouvelle se limite à clarifier le droit antérieur, cette démarche semble douteuse, voire périlleuse, lorsque le droit nouveau ne se contente pas d’apporter des clarifications à des questions incertaines mais qu’elle innove véritablement. Ainsi du nouvel article 1221 du Code civil, qui a radicalement changé la donne, le contrôle inédit de la proportionnalité de la sanction de l’exécution forcée contredisant nettement la jurisprudence antérieure de la Cour. C’est ainsi que l’on peut comprendre le refus ici manifesté par la Cour d’une relecture du droit ancien à la lumière du droit nouveau, qui la conduirait, en définitive, à se déjuger. Afin de ne pas sacrifier l’égalité des droits des créanciers du contrat inexécuté, qui changent du tout au tout selon la date de conclusion du contrat, il serait toutefois souhaitable qu’elle admette, à l’avenir, de transposer sa jurisprudence récente aux contrats anciens.

Il convient d’observer de façon générale que l’enfant a très souvent le droit de faire entendre sa voix : « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut (…) être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet » (C. civ., art. 388-1 ; C. pr. civ., art. 338-9 ; CIDE art. 12, §2). Pour qu’il n’ignore pas cette faculté, ses parents ont d’ailleurs l’obligation de la lui révéler, et le juge doit s’assurer qu’ils lui ont bien communiqué cette information (C. pr. civ., art. 338-1).

Le juge dispose toutefois, en principe, d’une certaine liberté. Selon l’article 388-1, alinéa 1er, du Code civil, le mineur capable de discernement « peut » être entendu par le juge dans toute procédure le concernant. L’audition de l’enfant présente dès lors un caractère facultatif pour le magistrat, qui n’est donc pas tenu de l’ordonner d’office. Lorsque l’audition de l’enfant est sollicitée par les parties, elle peut être refusée par le magistrat si celui-ci ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant (C. pr. civ., art. 338-4). Il convient d’ajouter que lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus (C. civ., art. 388-1).

Le magistrat ne dispose pas en revanche de la même liberté lorsque c’est l’enfant lui-même qui manifeste le désir d’être écouté. L’audition est en effet de droit lorsque le mineur en fait la demande (C. civ., art. 388-1, al.2) : le juge ne peut alors pas s’y opposer, sauf si la condition de discernement n’est pas remplie ou si l’enfant n’est objectivement pas concerné par la procédure (C. pr. civ., art. 338-4). Sous cette double réserve, le magistrat est tenu de convoquer le mineur pour procéder à son audition. Pour refuser de faire droit à sa demande d’être entendu, il ne peut pas, par exemple, se contenter de retenir qu’il « n’est âgé que de neuf ans », n’étant pas autorisé à « se borner à se référer à l’âge du mineur sans expliquer en quoi celui-ci n’était pas capable de discernement » (Civ. 1^re, 18 mars 2015, n° 14-11.392). Pour s’opposer à l’audition du mineur, il ne peut davantage prétendre que cette audition « paraît contraire à son intérêt », un tel motif étant impropre à justifier le refus d’audition quand celle-ci est réclamée par le mineur lui-même (ibid).

Le droit de l’enfant à être entendu s’accompagne en outre d’un droit à être assisté durant l’audition : le mineur « peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut néanmoins procéder à la désignation d’une autre personne » (C. civ., art. 388-1).

Afin que la parole de l’enfant ne reste pas lettre morte, et que son audition ne se trouve pas réduite à une simple obligation formelle, il incombe également au juge de prendre en considération les sentiments que l’enfant a manifestés lors de son audition (C. civ., art. 373-2-11). Il n’est pas pour autant tenu de se conformer à la volonté que le mineur a exprimée, et peut même retenir une solution contraire à ses souhaits, mais la prise en compte de son opinion doit apparaître explicitement dans la motivation de sa décision.

■ Procédures spéciales

Il est en outre certaines procédures où, même sans que l’enfant en ait formulé la demande, le juge se trouve obligé de procéder à son audition. Ainsi, dans le cadre spécifique de la procédure en adoption plénière, le juge doit impérativement entendre le futur adopté, dès lors qu’il est suffisamment mûr pour exprimer son opinion : tout mineur capable de discernement est par conséquent entendu par le tribunal ou par la personne désignée à cet effet par le tribunal (C. civ., art. 353-1, al. 2). En outre, s’il a plus de treize ans, son assentiment à l’adoption, et non plus sa seule consultation, doit être obtenu.

Par principe, l’audition de l’enfant est donc systématique dès lors qu’il est en mesure d’exprimer une opinion éclairée. Lorsqu’il refuse d’être entendu, le juge apprécie toutefois le bien-fondé d’un tel refus.

Dans le cadre également spécifique de la procédure d’assistance éducative, l’audition du mineur doué de discernement est une obligation d’ordre public imposée au juge des enfants. L’audition de l’enfant est imposée au juge dans son principe comme dans ses modalités, le juge de l’assistance éducative se trouvant contraint, depuis la loi Taquet du 7 février 2022 relative à la protection de l’enfance de procéder à un entretien individuel de l’enfant, aux fins de protéger sa liberté parole contre d’éventuelles pressions parentales (C. civ., art. 375-1). En outre, cette obligation s’étend dans plusieurs hypothèses aux juridictions d’appel. Quoique l’audition du mineur soit de principe, le juge des enfants étant privé de la liberté de s’en affranchir, il se peut que ce dernier n’ait pas procédé à son audition, soit parce que, régulièrement convoqué en vue de son audition, l’enfant ne s’est pas présenté aux fins d’être entendu, soit parce que l’enfant n’était pas considéré comme suffisamment discernant à ce stade de la procédure. En de telles circonstances, notamment lorsque l’enfant a acquis un discernement suffisant pour s’exprimer en justice au moment d’une éventuelle procédure en appel, la juridiction du second degré saisie de l’appel interjeté contre la décision du juge des enfants se trouve également dans l’obligation de procéder à l’audition du mineur, quand bien même ce dernier n’en ferait pas la demande (Civ. 1^re, 12 juin 2025, n° 22-23.646). Et même lorsque le mineur a déjà été auditionné par le juge des enfants, la cour d’appel n’est pas nécessairement dispensée de l’auditionner : elle doit en effet renouveler son audition si le caractère individuel de son premier entretien, qui est impératif, n’a pas été respecté en première instance ou si le mineur demande à être entendu en cause d’appel.

Il est enfin une procédure encore plus emblématique de la perte de liberté du juge concernant l’audition de l’enfant puisque de la demande de celle-ci va dépendre le caractère juridictionnel ou extrajudiciaire de la procédure en cause, et donc la saisine ou non du juge. En cas de divorce par consentement mutuel, par principe sans juge, dès lors que l’un des enfants mineurs du couple demande à être entendu par un juge, ce à quoi ce dernier est obligé de faire droit, le divorce extrajudiciaire devient impossible : une procédure juridictionnelle doit être entamée (C. civ., art. 229-2). Il s’agit même de la seule hypothèse dans laquelle le divorce par consentement mutuel est encore susceptible d’être prononcée par un magistrat. Dans ce cadre procédural, la mise en œuvre du droit de l’enfant d’être entendu emporte cette conséquence remarquable : le juge va se trouver impérativement et exceptionnellement saisi d’une procédure dont il est en principe exclu. Pour assurer la conformité du droit interne à la Convention de New York, le législateur a en effet décidé que le divorce par consentement mutuel demeurerait judiciaire chaque fois que l’un des enfants du mineur exprimera le désir d’être reçu par un juge. Le caractère juridictionnel ou extrajudiciaire de la procédure de divorce par consentement mutuel dépend donc exclusivement des intentions que manifestent les enfants mineurs du couple en procédure de divorce par consentement mutuel. En outre, le juge ne peut refuser d’accéder à leur demande même s’il la juge inutile, voire contraire à leur intérêt. Quoi qu’en pense le juge, l’enfant a dans ce cas le droit d’être entendu : il doit être reçu et écouté par le juge lui-même ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet (C. civ., art. 388-1). Or, au moment où le magistrat appréciera si la convention conclue par les époux préserve suffisamment les intérêts de cet enfant, il tiendra naturellement compte des déclarations que celui-ci a pu faire lors de son audition.

Prenant acte qu’« un mineur n’est pas un adulte en réduction, mais un être en devenir » (R. Badinter), et qu’à ce titre, il a le droit d’être entendu, les sources du droit s’accordent pour reconnaître une place croissante à la parole de l’enfant dans la justice civile. Restant perfectibles, la recherche et la prise en compte de l’opinion de l’enfant se renforcent, puisqu’il en va de son intérêt, en même temps que la liberté du juge de l’auditionner se réduit. Ainsi, si c’est l’enfant qui demande la parole, son audition s’impose au juge dès lors que l’enfant est doué de discernement et même lorsqu’il ne demande pas à être entendu, le juge se voit obligé de lui donner la parole si la protection de ses intérêts, menacés par la reconfiguration de sa structure familiale, l’impose.

Dominique Simonnot : Pour le CGLPL, ce sont les prisonniers, les patients souffrant de troubles mentaux dans les services fermés de psychiatrie, les étrangers en attente d’expulsion dans les centres de rétention administrative (CRA) ou les zones d’attente, les enfants dans les centres éducatifs fermés ou les gardés à vue dans les commissariats, les tribunaux, ou les gendarmeries. La loi de 2007 nous donne pour mission de les visiter afin de vérifier que les droits fondamentaux des enfermé·es sont bien respectés. En fait, ce sont des textes internationaux qui obligent les pays membres de l’ONU à se doter de ce qu'on appelle un « mécanisme national de prévention ». Certes, c’est une obligation, et pas une initiative française, mais la loi qui s’en est suivie nous ouvre largement les portes des lieux que nous contrôlons. Le CGLPL est absolument libre d'aller où il veut, sans prévenir, de rendre publics ses constats effectués sur les lieux visités. En plus de 5 ans, je n’ai jamais reçu aucune instruction de quiconque.

Mari Goicoechea : Notre podcast ne donne pas la parole qu'aux enfermé·es, mais aussi aux personnes qui les gardent, les soignent, les nourrissent, les visitent, les jugent ou leur permettent d'accéder à leurs droits. Tout l'écosystème des lieux d'enfermement.

Sur quels fondements juridiques ces personnes sont-elles enfermées ?

D. S. : Il y a de très nombreux textes en fonction des lieux évidemment : le code pénal, le code de la santé publique, le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), le code de la justice pénale des mineurs (CJPM). 

M. G. : La question de « pourquoi est-ce que les gens sont là ? », les auditeurs du podcast nous l’ont posée souvent. Or, au CGLPL, nous avons l’obligation de respecter l'anonymat des personnes qui se retrouvent dans nos écrits ou sur nos photos ou en l'occurrence dans un podcast. L’idée est vraiment de mettre le focus sur l'enfermement, quelles qu’en soient les raisons. Ces dernières ne changent absolument rien au droit d’avoir accès aux soins, à des activités, au maintien de leurs liens familiaux, ou à la protection de leur intégrité physique. 

Comment équilibrer l’impératif de protection de la société et celui de dignité des personnes ?

D. S. Puisque vous parlez de sécurité, et de prévention de la récidive, il faut regarder vers d'autres pays que le nôtre. L'Allemagne, notre voisine, mise beaucoup, par exemple, sur les amendes selon les ressources et sur les peines alternatives à la prison. En France, il semble que l’enfermement soit la seule peine qui vaille. La preuve, avec 88 000 détenus, en mars 2026 et 6 700 matelas au sol, pour 62 000 places. En Allemagne, quand une prison arrive à 90 % d’occupation, elle se déclare suroccupée et plus personne n’y entre. En France, les maisons d’arrêt sont surpeuplées, souvent, jusqu’à 200, voire même 300 %. Avec 20 millions d'habitants de plus que nous, l’Allemagne a 15 à 20 000 détenus de moins. 

En France, la prison tient de la vengeance et même du châtiment corporel, quand les détenus ont le corps plein de morsures de punaises de lit, qu'ils se bouchent les oreilles et le nez avec du papier toilette pour empêcher les cafards d'y entrer, ou qu’ils sont contraints, puisqu’il n’y a pas de portes aux WC, à y aller devant les autres. Sans parler des taux de récidive qui, en Allemagne, sont très inférieurs aux nôtres. Preuve que notre système est malfaisant.

M. G. : L’impératif de protection de la société et du respect des droits fondamentaux est précisément l’équilibre auquel tendre au sein des lieux d’enfermement. Ce que le CGLPL vérifie, c'est si le contexte d'enfermement ne crée pas des atteintes inutiles et évitables aux droits fondamentaux des personnes. En l'occurrence, quand on voit que les lieux que nous visitons fonctionnent très souvent en mode dit « dégradé », faute de professionnels suffisants, ou dans des structures vétustes, on voit bien que cet équilibre n'est pas atteint du tout. 

D. S. : La loi dit que la prison est là, certes pour punir, mais aussi pour aider les condamnés à réintégrer, sereinement, la société (C. pén., art. 130-1). Or, dans les conditions actuelles de détention, c'est quasiment impossible. Au point qu’on nage, souvent, dans le royaume de l'absurde. Un exemple ? Pour avoir des remises de peine, le détenu est tenu par la loi d'exercer au moins une activité, mais dans les maisons d'arrêt, seul un nombre infime de détenus y a accès. Des professeurs ou des agents pénitentiaires se plaignent auprès de nous des réponses qui leurs sont faites lorsqu’ils tentent d’inscrire des détenus à l’examen du code de la route, où est exigée une adresse mail pour s’inscrire sur internet, alors qu’il n’y pas internet en prison. Il est également exigé un paiement par carte bancaire, ce qui n'est pas plus possible ! 

Comment expliquez-vous l'absurdité de l'allongement de la durée de rétention sans réponse à la fin ?

D. S. : C'est moins absurde qu'on ne le pense. Parce que le but affiché, c'est que les étrangers frappés d’OQTF ne sortent finalement pas et entament des va-et-vient entre le centre de rétention et la prison. Les surveillants appellent ce phénomène « les portes tournantes ». Malgré le prix exorbitant de la rétention, le principal : c'est qu'ils ne sortent pas…

M. G. : Autant on a des représentations de la prison parce que de nombreux témoins en ont rendu compte, par le biais de reportages, de fictions, ou de projets artistiques, par exemple. La psychiatrie est un peu moins loin de nous aussi, c'est l'hôpital public. Les CRA, eux, on ne sait pas ce que c'est, on ne sait pas où ils sont, on ne sait pas ce que font les gens de leur journée là-dedans. Il y a un exemple intéressant : nous avons visité un CRA qui a été construit collé à une université. Autour, c’est un grand parc, où déjeunent les étudiants. Pendant la mission, nous sommes allées les rencontrer, simplement par curiosité, pour leur demander « Qu'est-ce que c'est que cet immeuble qui est à côté de votre fac ? » On s’est rendu compte que les étudiants savaient globalement qu’il s’agissait d’un lieu d'enfermement, mais ils ignoraient combien de temps les gens y restaient, et ce qu’ils faisaient de leur journée. Ces étudiants n’étaient pas du tout hostiles à ce qu'on leur parle de ce CRA, au contraire, ils étaient en demande d'information. Ils nous disaient même : « Nous, on apprend à devenir prof de sport et là, vous nous dites qu’il ne se passe rien dans cet endroit. Est-ce qu’on ne pourrait pas imaginer d'aller par exemple donner des cours de sport à ces gens ? » Et le dialogue se mettait en place.

C'est ça l'enjeu de ce podcast : donner des clés de compréhension sur ces lieux d’enfermement devant lesquels les gens passent parfois tous les jours mais sur lesquels ils ne se renseignent peu. Il faut dire aussi que ces lieux jouent le jeu de l'opacité. Je crois d’ailleurs que mon envie de travailler au CGLPL est née de cette opacité-là : à la fac de droit, on en parlait peu, et je constate que beaucoup de personnes s'intéressent à ces lieux plus tard, souvent en réponse à la frustration de n'en avoir pas entendu parler pendant leurs études. Aujourd’hui, de nouveaux cursus ont été créés sur ces matières, ces contentieux, et c’est une très bonne chose. 

« La prison est surcraquée ! » témoigne un des détenus. C’est une image forte qui sous-tend quoi ?

M. G. : Cette phrase est assez symbolique de la démarche du podcast qui était vue pour beaucoup — et ils avaient bien raison — comme une tribune. Pour une fois, avoir voix au chapitre, car ce sont des lieux où l’on parle beaucoup à la place des personnes qui s'y trouvent. Cette parole directe, c'est la meilleure manière de s’extraire des polémiques et de dire « voilà concrètement comment ça se passe ». Les personnes étaient émues de parler, d'avoir enfin une occasion de dire. Elles se sentent investies d'une mission d'intérêt général, c'est-à-dire de parler pour elles bien sûr, mais aussi pour tous les autres. Et c’est ce qui rendait la démarche intéressante. 

D. S. : J’ai demandé aux médecins des prisons ce que cette surpopulation implique pour les surveillants et selon eux, il existe de très forts risques de décompensation psychique à force d’être, sans cesse, renvoyés à leur impuissance professionnelle. En fait, les détenus sont, comme les surveillants, laissés à l’abandon par l’Etat. 

Vous décrivez un monde parallèle paradoxal qui paraît complètement éloigné de la vie des personnes libres quand c’est une réalité pour celles qui sont enfermées. Mais avant et après l’enfermement, il y a eu, il y aura la liberté. Pourquoi avez-vous choisi de nous faire ressentir cette porosité ?

D. S. : Parce que ce sont chaque fois des petites sociétés qui obéissent à leurs règles, parfois hors les clous. Dans les hôpitaux psychiatriques, l'isolement et la contention ne sont certes pas illégaux, mais pas toujours assez contrôlés, ou qui ne sont pas exercés en dernier recours comme le voudrait la loi. Ce sont des petites sociétés qui finissent par former leurs petites lois faites de routine. Donc vous n’avez pas tout à fait tort en disant qu’il s’agit de sociétés parallèles qui, par habitude, négligences, carence, abandon, finissent par ne plus se rendre vraiment compte de l’étrangeté de leurs « lois », parce que la difficulté de ce qu'ils voient, de ce que le personnel vit dans ces endroits-là qui se heurte à la difficulté de vie des gens qui sont enfermés, créent des tas de petites règles qui sont tout à fait à côté des nôtres.

M. G. : Les lieux d’enfermement sont des petites sociétés cloisonnées, certes, mais c'est un fantasme de se dire qu'elles sont là où elles sont et qu'elles y restent bien. Votre mot, « porosité », c'est exactement ça ! L'argument, c'est de dire : « Regardez à quel point c'est poreux. Regardez à quel point les gens que vous entendez vous ressemblent. Regardez à quel point ça pourrait être des gens de votre entourage ».

Quelles bonnes pratiques sont envisageables dans ces lieux ?

D. S. : J'ai vécu un truc génial dans un hôpital psychiatrique. En visite, je vois deux hommes avec une chemise hawaïenne dans la chambre d’un patient à l’isolement, et ils lui chantaient « dans la jungle, terrible jungle ». Les musiciens venaient toutes les semaines parce que ce patient adore cette chanson, et toutes les semaines avec des ukulélés, ils venaient pousser la chansonnette. Pour calmer le gars.

M. G. : En psychiatrie, le CGLPL s'intéresse énormément à toutes les alternatives à l'hospitalisation sous contrainte, comme par exemple ce qu'on appelle les directives anticipées en psychiatrie qui permettent à des patients d'indiquer comment ils aimeraient être pris en charge le jour où ils feraient une crise et, en général, cela permet d’éviter les mesures de contraintes traumatisantes. On pense à l'isolement ou à la contention, dont la réduction — voire l’abandon, fait partie des grands défis de la psychiatrie aujourd’hui. Dans le podcast, on parle des unités de vie familiale en prison, qui permettent aux détenus d’accueillir leur famille, mais qui n’existent pas dans tous les établissements pénitentiaires. Globalement, nous considérons comme de bonnes pratiques tout ce qui peut rapprocher l'extérieur et l'intérieur, et normaliser les conditions de vie.

D. S. : Comme c'est écrit dans les règles pénitentiaires européennes d'ailleurs. Rapprocher le plus possible la vie de dedans avec celle du dehors…

[nde : Pour aller plus loin :

Rapports thématiques du CGLPL

La parole des personnes privées de liberté (09/04/2026)

L’effectivité des voies de recours en psychiatrie (11/12/2025)

L'effectivité des voies de recours contre les conditions indignes de détention (03/10/2024)

Incarcérations de longue durée et atteintes au droit (14/12/2023)

L'intimité au risque de la privation de liberté (07/07/2022)

L'arrivée dans les lieux de privation de liberté (08/12/2021)

Les droits fondamentaux à l'épreuve de la surpopulation carcérale (07/02/2018)

Les droits fondamentaux des mineurs en établissement de santé mentale (08/11/2017)

Le personnel des lieux de privation de liberté (28/06/2017)

Isolement et contention dans les établissements de santé mentale (25/05/2016)

Rapport d’activité du CGLPL

Rapport d'activité 2025 du contrôleur général des lieux de privation (28/05/2026)

Rapport d'activité 2024 du contrôleur général des lieux de privation (22/05/2025)

Rapport d'activité 2023 du contrôleur général des lieux de privation de liberté (16/05/2024)

Rapport d'activité 2022 du contrôleur général des lieux de privation de liberté (11/05/2023)

Rapport d'activité 2021 du contrôleur général des lieux de privation (02/06/2022)]

Née en 2010, une mineure est placée provisoirement à l'aide sociale à l'enfance par ordonnance du procureur de la République du 28 septembre 2023. Par jugement rendu le 16 octobre 2023, un juge des enfants maintient le placement jusqu'au 16 avril 2024. Par ordonnance rendue quelques jours avant le terme fixé (11 avril 2024), le juge des enfants prolonge la mesure jusqu'au 26 avril 2024, date à laquelle il ordonne par jugement la prolongation du placement jusqu'au 30 avril 2025. La cour d’appel ultérieurement saisie en assistance éducative annule le jugement et décide de placer l’enfant jusqu'au 4 juillet 2025. Le père de l’enfant placée, privé de ses droits de visite et d’hébergement, conteste cette décision de placement devant la Cour de cassation. Par un premier moyen, il reproche à la cour d’appel de ne pas avoir auditionné l’adolescente alors qu’un entretien individuel avec l'enfant capable de discernement est impératif dans le cadre d’une procédure d’assistance éducative et que concernant la mesure de placement, le juge ne peut y procéder, sauf urgence, qu'après avoir procédé à l’audition de l’enfant ; or, du fait de l'annulation du jugement de première instance, la précédente mesure avait pris fin le 16 avril 2024, de sorte que la cour d’appel a ordonné un nouveau placement qui l’obligeait à renouveler l’audition de sa fille. Par un second moyen, il reproche à la cour d’appel d’avoir commis un excès de pouvoir en ordonnant le placement hors du délai prévu par la première mesure pour que celle-ci puisse être renouvelée régulièrement, en sorte que la mineure aurait dû lui être remise au lieu de faire l’objet d’une nouvelle mesure, irrégulière, de placement.

La thèse du pourvoi est en tous points rejetée.

En réponse au premier moyen, la Cour rappelle que l’obligation d’audition de l’enfant incombant à la cour d’appel dépend de son absence d’audition préalable, en première instance, par le juge des enfants, qui est compétent, à charge d’appel, pour ce qui concerne l’assistance éducative : « (s)i la cour d'appel, juridiction de jugement, n'est pas tenue de procéder à une nouvelle instruction de l'affaire, y compris lorsqu'elle annule un jugement, elle doit cependant effectuer les actes, tels que l'entretien individuel du mineur capable de discernement, prévu à l'article 375-1, alinéa 3, du Code civil, auxquels le premier juge n'a pas procédé » (nous soulignons). La Cour vient ainsi clarifier les règles applicables à l’audition des enfants, qui font l’objet d’un régime général dans toutes les procédures judiciaires civiles (C. civ., art. 388-1 et C. pr. Civ., art. 338-1 s.), dans le cadre spécifique de la procédure d’assistance éducative, en particulier devant les cours d’appel. L’audition du mineur doué de discernement est une obligation d’ordre public imposée au juge des enfants lors de l’instruction du dossier d’assistance éducative. Déjà prévu à l’article 1182 al. 2 du Code de procédure civile, ce caractère obligatoire a été renforcé par la loi « Taquet » du 7 février 2022 relative à la protection de l’enfance qui a ajouté à l’article 375-1 du Code civil un alinéa 3 en vertu duquel le juge des enfants « doit systématiquement effectuer un entretien individuel avec l’enfant lors de son audience ou de son audition ». Les obligations incombant au juge des enfants saisi en assistance éducative ayant ainsi été définies par la loi, il restait à déterminer celles à mettre à la charge des juridictions du second degré lorsqu’un appel est interjeté contre une décision de première instance. Réaffirmant une solution ancienne rendue sur le fondement de l’article 1193, al. 1^er, du Code de procédure civile, aux termes duquel l’appel est instruit et jugé selon la procédure applicable devant le juge des enfants (Civ. 1^re, 3 févr. 1987, n° 86-80.016 – Civ. 1^re, 12 mai 1987, n° 85-80.059), la première chambre civile considère que lorsqu’un enfant a été régulièrement entendu par le juge des enfants en première instance, la juridiction du second degré est dispensée de procéder à son audition dans le cadre de la procédure d’appel. Reformulant ainsi positivement sa jurisprudence récente (Civ. 1^re, 12 juin 2025, n° 22-23.646 ; Civ. 1^re, 2 déc. 2020, n° 19-20.184), dont il ressort qu’à l’inverse, lorsque le mineur n’a pas été entendu par le juge des enfants en première instance, la cour d’appel est tenue de procéder à son audition, la Cour précise explicitement que dans le cas contraire d’un mineur régulièrement auditionné par le juge des enfants, la juridiction d’appel, qui n’est pas tenue de procéder à une nouvelle instruction de l’affaire, n’est dès lors pas dans l’obligation de réaliser une nouvelle audition de l’enfant. Fondée sur l’audition préalable du mineur par le juge de l’assistance éducative, l’absence d’obligation pour la cour d’appel d’ordonner d’office une seconde audition connaît toutefois deux limites (v. Civ. 1^re, 12 juin 2025, préc.). D’une part, l’audition du mineur est de droit si ce dernier en fait la demande, en sorte que la cour d’appel doit répondre favorablement à la demande d’audition de l’enfant bien qu’il ait déjà été entendu en première instance. D’autre part, la dispense d’audition ne vaut que si le mineur a été régulièrement entendu en première instance ; si la parole de l’enfant, bien qu’ayant été effectivement recueillie en première instance par le juge des enfants, l’a été en méconnaissance de la nouvelle obligation d’individualisation de l’entretien, alors la cour d’appel est tenue de procéder à une nouvelle audition qui, elle, respectera les formes prescrites par l’article 375-1, al. 3, du Code civil. Sous cette double réserve, en l’espèce écartée, la Cour confirme que la cour d’appel saisie en assistance éducative est dispensée de procéder à l’audition du mineur déjà entendu en première instance. Dès lors que, en l’espèce, il résultait de la procédure que le juge des enfants s'était régulièrement, ie individuellement, entretenu avec l'enfant, hors la présence des autres parties à la procédure, la cour d'appel n'était pas tenue de renouveler son audition, l’annulation par cette juridiction du jugement précédant sa décision n’ayant pas eu pour effet de remettre en cause les actes de procédure antérieurs et, partant, n’ayant pas rendu nécessaire une nouvelle instruction. Les auditions réalisées par le juge des enfants avant que la cour d’appel statue étaient donc bien demeurées en procédure. Or s’agissant d’une procédure unique d’assistance éducative, la réitération des auditions déjà réalisées de façon régulière par le juge des enfants, dans le cadre d’un entretien individuel hors la présence de ses parents, n’était pas nécessaire.

En réponse au second moyen, la Cour met en relation les alinéas 1 et 3 de l’article 375 du code civil. Il résulte en particulier du dernier alinéa de ce texte que le juge des enfants, statuant sur le fond, ne peut renouveler une mesure de placement après le terme fixé dans la décision qui l'ordonne, cette mesure ayant alors pris fin et ne pouvant être prolongée rétroactivement. Toutefois, restant saisi, aux termes du premier alinéa du même texte, de la situation du mineur, jusqu'à ce que, après constat de la disparition de tout danger, il prenne une décision de plus-lieu à statuer clôturant la procédure d'assistance éducative, le juge des enfants garde la possibilité, après ce terme, d’ordonner un nouveau placement. Il s'ensuit que la cour d'appel qui, exerçant les pouvoirs du juge des enfants, ordonne un nouveau placement par une décision postérieure à la date d'échéance du précédent, ne commet aucun excès de pouvoir. L’encadrement de la durée de la mesure de placement rappelle la valeur d’exception de cette mesure d’assistance éducative, qui doit être prise qu’à la condition que l’intérêt supérieur de l’enfant l’exige. Exceptionnelle, elle est pour cette raison limitée dans le temps et insusceptible de reconduction automatique : la décision doit fixer la durée de la mesure et celle-ci ne peut jamais excéder deux ans. Outre la fixation de sa durée initiale, le renouvellement de la mesure de placement est également soumis à des conditions de durée : le juge des enfants, statuant sur le fond, ne peut renouveler une mesure de placement après le terme fixé dans la décision qui l'ordonne : au-delà du terme fixé, la mesure prend fin et la loi exclut sa prolongation rétroactive. Cependant, cette exclusion n’empêche pas un nouveau placement de l’enfant, seule l’automaticité de la reconduction étant proscrite : l’expiration du délai fixé met donc un terme à la mesure de placement, en sorte que si le juge entend maintenir le placement de l’enfant, il doit ordonner une nouvelle mesure de placement. L’absence de prolongation automatique n’exclut donc pas un nouveau placement de l’enfant. Après le terme fixé dans la première mesure de placement, le juge des enfants garde la possibilité d’ordonner un nouveau placement tant qu’il n’a pas pris la décision de clore la procédure d'assistance éducative. En l’espèce, la cour d'appel, exerçant les pouvoirs du juge des enfants, était donc en droit d’ordonner un nouveau placement par une décision même postérieure à la date d'échéance du précédent.

L’arrêt publié, sans apporter de solutions nouvelles, vient utilement préciser dans quelle mesure une convention de forfait-jours est compatible avec le droit à la santé.

En l’espèce, une salariée, sous statut cadre, est soumise à un forfait annuel en jours. En mai 2020, elle saisit la juridiction prud'homale d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail puis sans attendre la décision, elle prend acte de la rupture de son contrat le 18 juin 2020. Elle invoque par ailleurs la nullité de sa convention de forfait-jours et demande le paiement de rappels d'heures supplémentaires. Déboutée par les juges du fond, elle se pourvoit en cassation faisant valoir, classiquement, le non-respect de son droit à la santé et au repos. La Cour de cassation rejette le pourvoi mais en substituant sa motivation à celle de la cour d’appel. L’arrêt permet ainsi de mieux cerner les conditions de validité des conventions de forfait-jours.

Le mécanisme du forfait jours vise à abandonner toute référence aux horaires de travail pour raisonner uniquement en termes de jours. Ce dispositif offre une grande flexibilité à l’employeur car le salarié échappe alors à un nombre important de règles encadrant la durée du travail, en particulier les durées maxima de 10 h quotidienne et 48 h hebdomadaire ou encore à la réglementation des heures supplémentaires (L. 3121-62 c. trav.). Ainsi, il ressort d’une étude de la Dares que les salariés soumis au forfait-jours travaillent en moyenne plus de 200 heures par an que les autres salariés. (Dares Analyses n° 20, mai 2026). Toutefois, ce mécanisme est juridiquement risqué puisque les juges peuvent annuler la convention de forfait s’ils estiment que ses conditions de validité ne sont pas scrupuleusement respectées. Comme il n’est pas aisé de fixer des lignes directrices à partir des arrêts censurant de telles conventions (par ex : Soc. 31 janv. 2012, n° 10-19.807, Soc. 24 avr. 2013, n° 11-28.398 ; Soc. 17 nov. 2021, n° 19-16.756), l’arrêt commenté, en ce qu’il rejette le pourvoi de la salariée, présente un intérêt certain pour ceux en quête de modèle à reproduire.

Rappel des conditions de validité des conventions de forfait-jours :

Une convention de forfait-jour ne peut être proposée qu’à certaines catégories de salariés (L. 3121-58 c. trav.) notamment les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés. Il faut impérativement un accord collectif habilitant l’employeur à proposer une telle convention (L. 3121-63) et un accord écrit du salarié (L. 3121-55 c. trav). Initialement, le législateur avait assez peu encadré le recours au forfait jour. Aussi, pour préserver le droit à la santé et au repos du salarié, la Cour de cassation a, dans un célèbre arrêt de 2011 (Soc. 29 juin 2011, n° 09-71.107), exigé des interlocuteurs sociaux qu’ils prévoient, dans l’accord collectif lui-même, les stipulations garantissant le respect de durées raisonnables de travail et des repos, journaliers et hebdomadaires. Depuis, la Cour énonce, avec constance, que l’accord collectif doit comporter des dispositions instituant un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable. Il s’agit de s’assurer que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé (par ex. Soc. 5 juill. 2023, n° 21-23.222). Ainsi, de nombreuses conventions de forfait-jours ont été annulées car les juges considèrent que l’accord collectif n’apporte pas de garanties suffisantes. Face à ce risque juridique majeur, le législateur a, en 2016, imposé aux accords collectifs des clauses obligatoires (L. 3121-64) et prévu un dispositif dit « béquille ». Si les dispositions conventionnelles ne sont pas suffisantes, l’employeur peut tout de même valablement conclure une convention de forfait s’il respecte trois conditions légales (L. 3121-65 c. trav.). La Cour de cassation se montre toutefois particulièrement stricte, comme le rappelle un arrêt du 24 janvier 2024 (n° 22-20.539) concernant les avocats salariés. Dans cet arrêt, la Cour considère que non seulement les différentes dispositions conventionnelles concernant les forfaits-jours des avocats salariés ne sont pas suffisantes pour protéger la santé du salarié mais encore que le dispositif « béquille » mis en place par l’employeur n’est pas pertinent. L’enjeu est de taille car la convention individuelle de forfait est alors nulle et le salarié, dès lors soumis à la réglementation classique du temps de travail, peut prétendre au paiement d’éventuelles heures supplémentaires.

Application à la situation d’espèce :

En l’espèce, l’accord collectif d’entreprise habilitant l’employeur à proposer des conventions de forfait-jours datait de 2013. Il prévoyait un système de contrôle faisant apparaître :

-        le nombre et la date des journées travaillées.

-        la qualification des jours non travaillés : repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels, jours fériés chômés ou jours de repos.

-        la nécessité de respecter une amplitude et une charge de travail raisonnables et une bonne répartition du temps de travail du salarié.

Un document, établi en deux exemplaires, un pour le salarié, un pour la société, devait être complété au fur et à mesure de l'année. Le supérieur hiérarchique du cadre soumis au forfait jours devait assurer le suivi de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail. Ce suivi s’opérait chaque mois au moyen du système de contrôle mis en place. En collaboration avec le salarié, le supérieur devait s'assurer du bon respect des repos journalier et hebdomadaire, du nombre de jours travaillés, de l'amplitude de chaque journée travaillée, de la charge de travail et de la bonne articulation entre les activités professionnelles du salarié et sa vie personnelle et familiale. Enfin, chaque année, un entretien devait être organisé entre le salarié et son supérieur hiérarchique au cours duquel devait être évoquées l'organisation, la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité ainsi que l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale.

La salariée faisait valoir que ces dispositions conventionnelles n’étaient pas de nature à permettre à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail déraisonnable et donc, de nature à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé. La Cour de cassation écarte l’argument et considère à l’inverse que l’accord collectif obligeait l’employeur à « respecter le droit aux repos journalier et hebdomadaire, à veiller au risque de surcharge de travail, et y remédier, de sorte que le contrôle de la durée raisonnable de travail soit assuré ». Elle ajoute que les « stipulations de l'accord d'entreprise assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et répondent ainsi aux exigences relatives au droit à la santé et au repos ». L’accord collectif pouvait donc valablement être le support de la convention individuelle de forfait.

On observera toutefois que tout comme dans l’arrêt de janvier 2024 précité, la Cour ne fait pas mention de l’obligation d’un « suivi effectif et régulier ». N’est pas non plus évoqué la capacité de remédier « en temps utile » à un excès de travail. Difficile pour autant d’en conclure à une évolution jurisprudentielle (voir ainsi l’arrêt du 21 janv. 2026, n° 24-18.751 qui mentionne encore ces deux exigences). En effet, il ressort des stipulations conventionnelles critiquées que ces deux garanties étaient bien assurées : tous les mois, le supérieur devait suivre la charge de travail et il devait examiner l’amplitude de chaque journée travaillée. C’est bien ce suivi effectif et régulier qui permet de protéger la santé du salarié. Ainsi, sans pour autant exiger un décompte du nombre d’heures de travail ou de repos, la Cour laisse entendre que l’existence d’un contrôle a minima mensuel de la charge de travail et des temps de repos permet de valider une convention de forfait. Un simple examen annuel ou sans fréquence fixe entraînerait en revanche son annulation (Soc. 5 juill. 2023, 21-23.294), de même qu’un simple récapitulatif, sans vérification d’un supérieur (Soc. 21 janv. 2926, préc.).

Le projet du Gouvernement présentait l’objectif « d’adapter notre arsenal face à des fraudeurs qui renouvellent leurs méthodes. Il vise à changer d'échelle en renforçant les outils existants et en massifiant leur usage, dans le cadre d'une approche décloisonnée mobilisant l'ensemble des acteurs concernés, des administrations fiscales aux organismes de sécurité sociale » (motifs du projet de loi). Cet objectif se décline en de nombreuses dispositions techniques, qui permettent de renforcer les contrôles des administrations, de croiser les fichiers et de faciliter les traitements de données personnelles et de sanctionner les comportements irréguliers. Ces renforcements des moyens de lutte contre la fraude concernent aussi bien les administrations fiscales, les caisses d’allocations familiales pour le RSA, les caisses d’assurance maladie, France Travail pour l’assurance chômage et les organismes complémentaires dans le champ de la protection sociale.

Chacun comprend, à l’heure des difficultés budgétaires de la France, la nécessité d’avoir un usage rigoureux des ressources, sous peine de mettre sous tension le « pacte républicain » comme l’a indiqué le ministre du Travail. La lutte contre les abus, les fraudes, les irrégularités est une nécessité dès que sont en jeu des financements publics. Certaines réformes étaient attendues, notamment celles qui concernent les abus commis par les taxis pour les transports sanitaires, qui devront s’équiper d’un système de géolocalisation, ou les plateformes de travail, qui verront leur devoir de vigilance renforcé à l’égard des fraudes.

Le juriste ne saurait cependant faire l’économie d’une interrogation sur ce que signifie vraiment ce discours sur la lutte contre les fraudes, tant au regard des moyens mobilisés que des réalités que l’évolution sur le fond des politiques publiques.

Pour ce qui est des moyens, le projet de loi reflète l’évolution des techniques du contrôle, en permettant sans trop de réserves les traitements et croisements de fichiers informatiques de toutes sortes (y compris des données de santé). Le texte signe ainsi la consécration de ce que l’on désigne désormais comme le « data mining » (recherche profonde dans les données numériques) et le recours à l’intelligence artificielle dans les traitements des données par les administrations et organismes de Sécurité sociale. Le Défenseur des droits a désigné cette évolution comme une « industrialisation » de la lutte contre les fraudes sociales. Le rapport qu’il a rendu, très complet (v. Défenseur des droits, Rapp., « La lutte contre la fraude aux prestations sociales à l’ère de son industrialisation (2026) », ici), fait le point sur les techniques déjà utilisées et les dangers représentés par cette intensification des contrôles. Le risque d’atteintes à la vie privée, d’intrusion dans les données personnelles est évident. On perçoit moins souvent le risque de discrimination : les outils numériques conduisent à un soupçon systématique contre les plus précaires, et à cibler les contrôles sur ceux qui sont les plus fragiles, qui peinent à accéder à leurs droits. Quel est le sens de renforcer les contrôles contre les bénéficiaires du RSA avec le sentiment de stigmatisation que cela implique, alors que l’optimisation fiscale, l’évasion financière vers les « paradis fiscaux » demeure courante pour les plus fortunés ? Pour ce qui est des droits sociaux, on estime qu’un tiers seulement des fraudes proviennent des assurés et deux tiers des acteurs économiques.

Tout autant que sur ce traitement des données, il faudrait s’interroger sur la question de la mise en œuvre des sanctions par les administrations : à ce titre, ce n’est pas sans inquiétude que l’on voit apparaître la possibilité qui sera faite à France Travail de suspendre pendant trois mois les allocations de chômage (qui ont un caractère alimentaire) en cas « d’indices sérieux de manœuvres frauduleuses », ce qui signifie une simple détection par un algorithme d’éléments plus ou moins concordants. Ne faut-il pas rappeler que les prestations sont des droits des bénéficiaires, qui ne devraient être supprimés que par une preuve d’un usage détourné ?

Enfin, le juriste ne saurait que s’étonner de l’évolution du vocabulaire législatif : en quoi les comportements visés par le texte relèvent-ils de la « fraude » ou de la « fraude sociale » ? Certaines hypothèses relèvent à l’évidence de comportements frauduleux, comme la production de faux documents commerciaux par les entreprises cotisantes. Si on se tourne du côté des comportements des usagers, on se rend compte que le terme de fraude renvoie à une grande diversité de situations qui comprennent aussi bien le non-respect des conditions exigées par la loi, qu’à des erreurs ou des indus. La désignation choisie renvoie à une représentation des bénéficiaires des prestations sociales comme de potentiels fraudeurs contre lesquels il faudrait lutter par des contrôles sociaux renforcés. Il y a là le signe d’une véritable fraude politique : laisser entendre que les difficultés du financement de la protection sociale sont le résultat d’abus des bénéficiaires, sans prendre la mesure de la responsabilité des pouvoirs publics dans la mauvaise organisation du système de protection sociale et des financements que cela exige. 

Sources - Deux obligations générales d'information précontractuelle pèsent sur le professionnel :

la première est issue de l'article 1112-1 du Code civil, régissant le droit commun des contrats, qui prévoit que la partie qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière l'ignore ou fait confiance à son cocontractant ; en rupture avec l’adage libéral traditionnel Emptor debet esse curiosus (l’acheteur doit être curieux), cette obligation d’origine prétorienne a été légalement consacrée en 2016, qui lui confère une valeur d’ordre public puisque les parties ne peuvent ni limiter ni exclure ce devoir précontractuel d’information (C. civ., art. 1112-1, al. 5).

À cette obligation générale de droit commun se superpose une obligation générale d'information prévue par le Code de la consommation et uniquement applicable dans les relations entre professionnels et consommateurs. Cette obligation est régie par les articles L. 111-1 à L. 111-5 du Code de la consommation, dont les dispositions sont également d'ordre public (C. consom. art. L. 111-8). Elle recoupe pour partie l'obligation de droit commun. Plus précise, elle porte sur les caractéristiques essentielles, le prix et le délai de livraison ou d’exécution du bien ou du service, y compris numérique, ainsi que sur l’identité du contractant et les garanties légales relatives à la prestation.

Aux obligations générales d’information s’ajoutent des règles spéciales qui conduisent à étendre le domaine d’application du devoir d’informer. Des obligations spéciales d’information précontractuelle, propres à certains contextes ou activités, sont en effet prévues par le droit des contrats spéciaux (v. par ex. les règles d'informations prévues pour les contrats conclus dans les foires : C. consom. art. L. 224-59 à L. 224-62-1 ; pour les contrats de crédit : C. consom., art. L. 312-12 ; pour les contrats d’assurances : C. assur., art. L. 112-2), étant précisé que le cumul du droit commun et du droit spécial a été reconnu en jurisprudence (Civ. 1^re, 20 déc. 2023 n° 22-18.928).

Domaine : Concernant la qualité du créancier de cette obligation, il faut noter que le devoir d’informer n’est pas seulement dû au contractant profane ou consommateur, mais à toute personne qui ne peut connaître l’information, soit du fait de sa technicité, soit en raison du rapport de confiance qui la lie à l’autre partie. Ainsi l’acheteur professionnel peut-il être rendu créancier de cette obligation dans la mesure où sa compétence technique ne lui donne pas les moyens d’apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques du matériel vendu (Com. 4 juill. 2018, n° 17-21.071). Cette solution initialement prétorienne a désormais un fondement textuel, l’article 1112-1 subordonnant le devoir d’information précontractuel à l'ignorance légitime de son créancier, qui peut exister même lorsqu'il revêt la qualité de professionnel, cette condition devant être appréciée au regard de ses compétences spécifiques.

Concernant la nature des informations à transmettre, le droit commun, dépourvu de l’exhaustivité du droit spécial, est longtemps resté sujet à interprétation. La loi vise les informations revêtant une importance déterminante, en lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties (C. civ. art. 1112-1, al. 3). Cette disposition a pu être lue comme édictant une présomption irréfragable du caractère déterminant des informations en lien direct et nécessaire avec le contrat, ce que contestait la doctrine. La chambre commerciale de la Cour de cassation avait cependant écarté cette interprétation (Com. 14 mai 2025 n° 23-17.948), avant d’être suivie par la troisième chambre civile (Civ. 3^e, 27 nov. 2025 n° 23-18.439), confirmant que pour relever du devoir d’information précontractuelle, une information doit être non seulement en lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat, ou avec la qualité des parties, mais également revêtir un caractère déterminant du consentement. Cette dernière condition ne résulte donc pas de la seule existence d’un lien direct et nécessaire de l’information avec le contenu du contrat. La condition liée à l’existence d’une information déterminante du consentement est autonome des autres (connaissance de l’information par le débiteur du devoir d’information ; ignorance légitime de ce dernier ou confiance faite au débiteur du devoir. : « […] le devoir d'information précontractuelle ne porte que sur les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties, et dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre partie » (Com. 14 mai 2025, préc.).

Les informations déterminantes du consentement ne peuvent donc être définies comme celles présentant un seul rapport direct avec l'objet du contrat. Unanime, la jurisprudence de la Cour endigue désormais le devoir précontractuel d'information, qu'elle limite aux informations qui sont à la fois déterminantes du consentement et en rapport direct avec l'objet du contrat.

Une autre limite à cette obligation réside dans l’exclusion de son domaine d’application de la valeur réelle du bien vendu. Cette solution d’origine jurisprudentielle (Civ. 3^e, 17 janv. 2007, n° 06-10.442) est désormais entérinée par l’article 1112-1, alinéa 2, du Code civil, aux termes duquel « ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation ».

Régime – Le régime de l’obligation précontractuelle d’information se présente comme un régime de faveur construit au bénéfice de la protection du débiteur. La charge de la preuve du défaut d’information autant que sa sanction traduisent cette orientation.

Depuis un arrêt de principe que la loi, par ailleurs, confirme (Civ. 1^re, 25 févr. 1997, n° 94-19.685 ; C. civ., art. 1112-1, al. 4 ; C. consom., art. L.111-5), la charge de la preuve de l’exécution de cette obligation repose, par exception au droit commun de la preuve, sur le débiteur de cette obligation. Le constat de la difficulté de rapporter la preuve d’un fait négatif (ne pas avoir été informé) justifie ce renversement de la charge probatoire au profit du créancier de l’obligation. Une fois prouvé le manquement à cette obligation, sa sanction est également facilitée par le recours à la théorie des vices du consentement, permettant au débiteur maintenu dans son ignorance d’obtenir la nullité du contrat conclu en méconnaissance de cause.

En droit commun comme en droit spécial du contrat, le manquement à l’obligation d’information est sanctionné soit par la responsabilité délictuelle du débiteur, soit par la nullité du contrat. Bien que ni l’article 1112-1 du Code civil ni l’article L 111-1 du Code de la consommation ne frappe expressément de nullité le contrat en cas de défaut d'information, le texte de droit commun précise toutefois que, outre la responsabilité de celui qui en est tenu, le manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants du Code civil, soit celles relatives aux vices du consentement (C. civ. art. 1112-1, al. 6). La Cour de cassation a ainsi jugé à plusieurs reprises que la nullité ne résulte pas du seul manquement à l'obligation précontractuelle d'information du Code civil ou du Code de la consommation (Civ. 1^re,15 déc. 1998 n° 96-19.898 ; Com. 28 juin 2005 n° 03-16.794 ; Civ. 1^re, 28 mai 2009 n° 08-16.263) mais qu'elle est subordonnée à la preuve d'un vice du consentement, incombant normalement à celui qui s'en prévaut, en l'espèce, au consommateur (Civ. 1^re, 28 oct. 2009 n° 08-19.303). Par faveur pour l’acheteur profane, sa jurisprudence récente tend à favoriser ce recours à la théorie des vices du consentement en déduisant l’existence d’une erreur ou d’un dol du seul manquement à l’obligation précontractuelle d’information, tant sur le fondement du droit commun que sur celui du droit spécial de la consommation. Dans une affaire où le prix de la prestation n'avait pas été communiqué au consommateur, la Haute Juridiction a ainsi considéré qu'il pouvait être déduit de cette violation par le professionnel de la disposition d'ordre public relative à l'information du consommateur que le consentement de ce dernier sur un élément essentiel du contrat avait nécessairement été vicié (Civ. 1^re, 14 nov. 2018 n° 17-21.696). Dans le même sens, la Cour de cassation a jugé qu’en l'absence d'information du consommateur sur les éléments essentiels du contrat, le consentement de ce dernier ne pouvait qu’être vicié, pour procéder d'une erreur (Civ. 1^re, 20 déc. 2023 n° 22-18.928). Cette dernière solution est d'autant plus remarquable qu'un vice du consentement ne semblait pas avoir été expressément constaté par les juges d'appel, devant lesquels un tel vice ne semblait d'ailleurs pas explicitement allégué. Les juges du fond avaient cependant constaté qu'en l'état de l'information donnée au consommateur il était impossible pour celui-ci d'évaluer certaines des caractéristiques essentielles des produits.

Un individu majeur prétend être une adolescente sur les réseaux sociaux afin d’entrer en contact avec plusieurs mineurs de quinze ans (seules deux mineures ont été identifiées), leur transmettant notamment des images de nature intime présentées comme les siennes. Il parvient alors à ce que les mineurs commettent sur eux-mêmes des actes de pénétration sexuelle, vaginale et anale, digitale ou avec des objets. Renvoyé devant le tribunal correctionnel par une ordonnance du 13 août 2025 pour plusieurs délits sexuels spécifiques aux mineurs, le ministère public relève appel de la décision. La chambre d’instruction de la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 14 octobre 2025, renvoie l’individu devant la cour criminelle départementale de Paris sous l’accusation, notamment, de viols aggravés. L’accusé forme un pourvoi en cassation.

Le demandeur au pourvoi conteste la coloration criminelle des actes reprochés. En l’absence de tout contact physique entre la victime et l’auteur, le délit d’incitation d’une personne mineure (C. pén., art. 227-22-2) devrait être privilégié au nom du principe de légalité criminelle (C. pén., art. 111-4). À défaut, est soulevé l’article 222-22-2 du Code pénal, en ce qu’il élargit l’agression sexuelle à l’atteinte sexuelle commise par la victime sur elle-même. Devrait ainsi être privilégiée l’application des délits d’agression sexuelle (C. pén., art. 222-28 ou 222-29-1 en fonction des circonstances). Le renvoi devant le tribunal correctionnel s’imposerait donc.

Par un arrêt du 14 janvier 2026, la Cour de cassation rejette le pourvoi et conforte la qualification retenue par la chambre d’instruction. C’est moins sur l’existence d’une infraction — souverainement appréciée par les juridictions d’instruction — que sur la qualification retenue que la Haute juridiction examine le pourvoi (§ 10). 

Le concours d’infractions. Deux infractions entrent en concours idéal de qualifications : le délit d’incitation de mineur et le crime de viol. Le délit d’incitation de mineur est défini à l’article 227-22-2 du Code pénal comme « (…)  le fait pour un majeur d'inciter un mineur, par un moyen de communication électronique, à commettre tout acte de nature sexuelle, soit sur lui-même, soit sur ou avec un tiers, y compris si cette incitation n'est pas suivie d'effet (…) ». Il s’agit d’un « délit-obstacle » (v. M.-C. Guérin, Rép. pén. Dalloz, v° Enfance, 2023, n° 82) qui vise à prévenir la commission, par un majeur, d’une infraction sexuelle sur un mineur. La simple incitation suffit à entrer en voie de condamnation, même si l’auteur n’est pas parvenu à ses fins et aucun contact sexuel n’est exigé. Quant au viol, il est défini à l’article 222-23 du Code pénal, lequel n’impose pas explicitement un contact sexuel. Néanmoins, on peine à imaginer une agression sexuelle sans aucun contact physique (Crim. 23 mars 2022, n° 21-84.034). Lorsqu’une pluralité de qualifications semble susceptible d’être retenue pour un fait unique, le conflit de qualifications relève de l’office du juge qui doit « déterminer la qualification la plus adaptée » (P. Bonfils, E. Gallardo, Rép. pén. Dalloz, v° Concours d’infractions, 2015, n° 2). Encore faut-il d’abord vérifier que les deux qualifications sont en l’espèce bien applicables aux faits et notamment l’infraction de viol discutée en raison de la distance physique entre l’auteur et ses victimes, les faits ayant été commis en ligne.

L’absence de contact. Au fond, le demandeur s’en tenait à une lecture restrictive de l’article 222-23 du Code pénal, lequel définit le viol comme « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, ou tout acte bucco-génital ou bucco-anal commis sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur par violence, contrainte, menace ou surprise (...) ». L’article 222-22-2 du Code pénal dispose que : « Constitue également une agression sexuelle le fait d'imposer à une personne, par violence, contrainte, menace ou surprise, le fait de subir une atteinte sexuelle de la part d'un tiers ou de procéder sur elle-même à une telle atteinte ». À l’appui de cet article, les magistrats de la Cour de cassation « constatent que des victimes (...) ont procédé, sur elles-mêmes, à des actes de pénétration sexuelle » et en déduisent que, sans présager de la culpabilité du demandeur, « ces infractions étant constituées lorsque les faits qu'elles répriment sont commis sur la victime avec violence, contrainte, menace ou surprise, que ce soit par une autre personne ou par la victime elle-même ». Dès lors qu’un acte de pénétration sexuelle non consenti est commis sur la victime, il y a viol, qu’importe qu’il soit le fait d’un tiers ou de la victime elle-même.

La solution : l’exclusion du délit d’incitation. L’obligation pour le juge pénal de choisir l’incrimination la plus adaptée aux faits découle du principe de légalité des délits et des peines. Confirmant la qualification retenue par la chambre d’instruction, la Cour de cassation s’inscrit dans la solution traditionnelle de retenir la qualification la plus haute (le viol sur le mineur de quinze ans ici).

L’apport subsidiaire : la référence à la surprise du consentement. La Cour s’attache à caractériser l’une des adminicules historiques du viol, à savoir la surprise du consentement résultant « de leur âge et du stratagème employé par le demandeur ». C’est ici que se justifie également la distinction entre le délit d’incitation et le crime de viol. En réalité, le concours de qualifications n’est qu’apparent : le délit vise l’incitation du mineur à commettre un acte sexuel. Si un acte sexuel est commis sans le consentement de la victime, il y a lieu de privilégier l’incrimination de viol qui réprime l’acte imposé. En ce sens, le professeur Philippe Conte souligne que « dans le cas du délit de l’article 227-22-2, une simple incitation n’abolit pas le consentement, de telle sorte qu’en application de ce critère aussi, la frontière qui le sépare du crime de viol est nettement tracée » (obs. ss Crim. 14 janv. 2026, n° 25-87.199 : Dr. pén., mars 2026, n° 3).

Reste à savoir pourquoi la Cour ne s’est pas saisie de l’article 222-23-1 du Code pénal qui permet de caractériser le viol sur mineur de quinze ans — sans qu’il ne soit nécessaire de démontrer une violence, une contrainte, une menace ou une surprise — dès lors qu’il résulte une différence d’âge d’au moins cinq ans entre le majeur et le mineur. L’existence d’une surprise justifiait-elle simplement le recours au droit commun ? C’est l’analyse de Philippe Conte, pour qui « la présence de la surprise suffisait, ici, à caractériser le viol, sans qu’il soit nécessaire de prendre en compte l’écart d’âge – ce qui explique, sans doute, que l’arrêt, dans sa motivation, se contente de raisonner sur le seul article 222-22-2 » (ibid.).

On notera pour finir que la Haute cour n’a pas exploré les critères du consentement nouvellement érigés (C. pén., art. 222-22, al. 2, issu de la L. n° 2025-1057 du 6 nov. 2025 modifiant la définition pénale du viol et des agressions) dès lors que la surprise permet, à elle seule, de démontrer l’absence de consentement. Il en résulte que le maintien opéré par la loi des adminicules au sein des infractions sexuelles est opportun. Cet arrêt du 14 janvier 2026 démontre à cet égard l’efficience de notre droit positif face aux violences sexuelles (et notamment commises sur les mineurs) antérieur à la loi du 6 novembre 2025.